원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자를 손으로 밀치거나 때리는 등 폭행한 사실이 없고, 가사 피해자를 폭행하였다고 하더라도 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당하며, D이 피해자를 폭행하는 것을 만류하였으므로 D과의 공범관계가 인정되지 않는바, 그럼에도 피고인을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 제3행 이하의 ‘피고인은 손으로 피해자의 어깨를 밀치고 주먹으로 1회 때리고,’를 ‘피고인은 양손으로 피해자의 어깨를 밀치고,’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다

대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결,...