조심 2018서0387 (2020.11.09)

법인

기각

신주인수권부사채를 통한 분여받은 이익 계산은 신주인수권부사채가 아닌 청구법인이 전환하여 취득한 000의 상장주식을 기준으로 판단하여야 하는데, 「법인세법 시행령」제89조 제2항 및 제6항에 따르면 상장주식은 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하도록 규정하고 있고, 상증세법상 상장주식은 평가기준일 전후 2개월 간의 최종 시세가액의 평균액으로 평가하도록 규정하고 있으므로 처분청의 시가계산 및 분여받은 이익 계산에 잘못이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단됨

법인세법 제52조 / 법인세법 시행령제11조 / 법인세법 시행령제88조 / 상속세 및 증여세법 제40조

조심2018전1880 / 조심2015서1851

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1999.11.3. 설립되어 경영컨설팅업을 영위하는 법인으로, 2013년도말 기준 특수관계법인인 OOO주식회사(이하 OOO이라 한다)의 발행주식 5.44%를 보유하고 있는 주주이다.

나. 청구법인은 아래 ＜표1＞과 같이 2012.9.21. OOO발행한 권면총액 OOO분리형 신주인수권부사채(이하 “쟁점신주인수권부사채”라 한다) 중 OOO신주인수권부사채를 인수하여, 2013.9.26. 및 2014.9.22. 신주인수권을 행사(1주당 OOO납입)하여 OOO발행주식 2,094,240주를 취득하였다.

＜표1＞ 쟁점신주인수권부사채 취득 및 신주인수권 행사내역

(단위 : 주, 원)

다. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.4.5.∼2017.6.19. 기간 동안 청구법인에 대한 법인세 통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 신주인수권을 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 시가보다 낮은 가액으로 취득하였다고 보아 1주당 행사가액OOO과 시가OOO와의 차액을 2013∼2014사업연도 익금(2013사업연도 OOO2014사업연도 OOO)에 산입하도록 처분청에 과세자료를 통보하였고, 처분청은 신주인수권 행사로 인한 자산수증이익을 익금에 산입하여 2017.8.9. 2014사업연도 법인세 OOO경정․고지하고 2017.10.24. 2013사업연도 법인세 과세표준 OOO경정(고지세액은 발생하지 않고 이월결손금 감소함)하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2017.10.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 이 건 신주인수권 부여당시 행사가액이 시가로 정해졌고 경제적 합리성이 인정되므로 신주인수권 행사에 대하여 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없다.

(가) 대법원과 과세관청은 신주인수권부사채를 인수하여 신주인수권을 행사하는 경우 신주인수권 행사시기가 아닌 부여시기(신주인수권부사채 발행․취득시기)를 기준으로 부당행위계산부인 규정을 적용하고 있다(대법원 2010.5.27. 선고 2010두1484 판결, 법인세과-116, 2009.10.13. 참조).

(나) OOO신주인수권부사채를 발행하면서 그 행사가액을 “신주인수권부사채 발행을 위한 이사회 결의일 전 1개월 동안의 한국거래소 종가 평균 등의 기준”에 의하여 OOO으로 결정하였고(2012년 9월경 OOO주식 시세표 참조), 그 후 미리 정해진 기준에 따라 종국적으로 OOO조정되었으므로, OOO은 신주인수권 부여당시의 ‘시가’에 해당한다. 실제 OOO재무적 투자자들OOO대주주들도 미리 정해진 기준에 따라 1주당 OOO신주인수권을 행사하였다.

특히 OOO청구법인의 대표이사 OOO외 특수관계가 없는 재무적 투자자들도 모두 동일하게 1주당 OOO신주인수권을 행사하여 OOO주식을 취득하였으므로, 이 건 신주인수권 행사가액은 그 자체로 시가에 해당한다.

(2) OOO주식발행법인으로서 이익분여의 주체가 될 수 없으므로 「법인세법 시행령」제11조 제9호에 의하여 신주인수권 행사이익을 청구법인의 익금에 산입할 수 없다.

(가) “자본거래로 인하여 특수관계인으로부터 분여받은 이익”을 「법인세법 시행령」제11조 제9호에 의해 청구법인의 익금에 산입하기 위해서는 OOO대하여 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호의2의 부당행위계산부인 요건을 충족하여야 한다. 그런데 신주발행은 자본거래(자본의 납입)에 해당하여 주식발행법인의 손익에 영향을 주지 아니하여, 신주인수권부사채 발행법인인 OOO이익분여의 주체가 될 수 없고 부당행위계산부인 규정도 적용할 수 없다. 즉, OOO신주를 저가로 발행하든 고가로 발행하든 OOO부당행위계산부인 규정이 적용될 여지는 없다.

(나) OOO개인 대주주들은 재무적 투자자들OOO로부터 신주인수권을 분리·양도받아 행사한 것이고, OOO청구법인에게 신주인수권을 지분율을 초과하여 배정하거나 특정 주주가 신주인수권을 포기하여 청구법인이 지분율을 초과한 신주인수권을 행사한 것도 아니므로, 청구법인이 다른 특수관계에 있는 주주들로부터 이익을 분여받았다고 볼 수도 없다.

(다) OOO당시 재무구조 개선을 위하여 자금을 조달할 필요성이 있었으므로 신주인수권부사채를 발행하여 투자자들의 신주인수권 행사에 따라 신주를 발행한 것은 경제적으로 지극히 합리적인 행위이고, 처분청 의견에 의하더라도 신주인수권 행사가액이 시가보다 낮아 청구법인이 신주인수권을 포기하지 않고 행사하는 것이 청구법인에 이익이므로, 청구법인과 OOO모두에게 경제적 합리성이 인정된다고 보아야 한다.

(라) 신주인수권부사채의 신주인수권 행사에 따라 취득한 주식의 취득가격은 분리한 신주인수권의 취득가액과 신주인수시 납입한 금액의 합계액으로 하는 것이고(법인세과-4278, 2008. 12. 31.), 주식의 양도시점에 양도차익에 대해 법인세를 과세하는 것이므로( 법인세법 시행령 제11조 제2호, 제19조 제2호), 달리 시가와 행사가액과의 차액을 익금에 산입할 근거도 없다.

(3) 이 건 처분은 중복세무조사에 근거한 것이므로 위법하여 취소되어야 한다.

(가) 조사청은 2016년 5월경 OOO쟁점신주인수권부사채와 관련하여 OOO(청구법인의 대표이사), OOO청구법인에 대한 주식변동조사를 실시하여 신주인수권 발행, 인수, 행사내역 등과 관련된 서류 및 계약서 등의 제출을 명하여 이를 조사한 후, OOO대하여는 증여세 누락사실을 발견한 반면, 청구법인에 대하여는 “신주인수권 행사 관련 이익 신고누락 혐의없음”이라는 내용의 공문을 발송하였다.

(나) 청구법인이 신주인수권 행사와 관련하여 이익의 신고를 누락한 혐의가 없다는 점이 명확히 밝혀졌고, 그 외 「국세기본법」제81조의4 제2항 각 호의 재조사가 허용되는 예외적인 경우에 해당하는 사정이 없음에도 불구하고, 조사청은 청구법인의 신주인수권 행사와 관련한 조사를 다시 실시하여 이 건 처분을 하였다. 따라서 이 건 처분은 「국세기본법」제81조의4 제2항이 금지하는 중복세무조사에 기한 것으로 위법하다.

나. 처분청 의견

(1) 법인이 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사하여 자본을 증가시키는 행위는 자본거래이고 이를 통하여 OOO에게 이익을 분여하는 것은 부당행위계산부인대상( 「법인세법 시행령」제88조 제8호의2)에 해당하며, 이와 같이 「법인세법 시행령」 제88조 제8호의2에 따른 자본거래로 인하여 OOO으로부터 분여 받은 이익은 익금대상( 「법인세법 시행령」제11조 제9호)이다.

(가) 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호의2는 법령에 규정되지 아니한 새로운 변칙행위에 대해서는 사전적으로 대처하지 못하였던 한계점을 보완하기 위하여 2007.2.28. 개정시 신설된 “자본거래포괄규정”이다. 동 조항의 개정취지를 감안할 때 청구법인의 신주인수권 행사에 따른 신주인수행위는 부당행위계산부인대상이고, 주식전환 등 법인의 자본을 증가시키는 거래를 통하여 이익을 분여하고 그 분여받은 이익은 익금산입함이 타당하다.

(나) 1998.12.31. 대통령령 제15970호로 개정된 「법인세법 시행령」이 1999.1.1. 시행되기 이전에는, 개인인 주주가 불균등증자 등으로 인하여 특수관계자로부터 이익을 분여받은 경우에는 「상속세 및 증여세법」의 증여의제 규정에 의하여 증여세를 부담하였던 반면, 법인인 주주가 특수관계자로부터 이익을 분여받은 경우에는 「법인세법」에 명문규정이 없는 관계로, 과세관청이 불균등증자 등으로 인하여 발생하는 자본수증이익이 있을 때 수증자인 법인인 주주에게 그 이익이 발생한 사업연도에 법인세를 부과하지 못하였다.

그러나 개정된 「법인세법 시행령」이 1999.1.1. 시행됨에 따라 당해 법인인 주주가 소유하고 있던 주식을 처분한 때에 주식양도차익의 형태로 법인세를 과세하였던 것을, 「법인세법 시행령」제11조 제9호에서 해당 사업연도의 익금으로 산입하여 법인세의 과세대상으로 변경하였고, 2008.2.22. 대통령령 제20619호로 개정된 「법인세법 시행령」제11조 제9호에 의하여 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호에서 규정한 불공정합병, 불균등증자 또는 감자 외의 경우 경제적 이익이 발생한 경우에도 해당 사업연도 법인소득금액계산상 익금산입하여 법인세를 과세하는 제도로 확대되었다.

(다) 「법인세법 시행령」제11조 제9호 후단은 “제88조 제1항 제8호의2에 따라 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익을 익금에 산입한다”고 규정하고, 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호의2 본문은 “ 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환・인수・교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우”를 규정하고 있다.

이 건은 청구법인이 OOO으로부터 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 신주를 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주인수를 한 경우로, 신주인수권부사채를 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 분여이익이 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 청구법인은 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호의2에 따른 자본거래를 통하여 OOO으로부터 이익을 분여받은 것으로 볼 수 있다. 따라서 청구법인이 OOO으로부터 분여받은 이익을 익금에 산입한 이 건 처분은 정당하다.

(2) 이 건 처분은 금지되는 재조사에 기한 것이 아니다.

(가) 재조사 금지규정 위반이 문제가 되는 세무조사라 함은 각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권 및 「조세범처벌법」, 「조세범처벌절차법」에 의하여 조사공무원이 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부·서류·물건 등을 검사·조사하는 행위로서 조사계획에 의해 실시하는 것을 의미한다.

(나) 따라서, 조사청이 단순 자료처리를 하기 위하여 소명자료 안내문를 발송하여 청구법인에게 해명을 요청하고 그 해명자료를 근거로 판단한 것을 「국세기본법」상 금지되는 재조사로 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 이 건 처분이 재조사 금지 원칙에 반하는지 여부

② 주식발행법인의 경우 「법인세법 시행령」제11조 제9호의 이익분여의 주체가 될 수 없다는 청구주장의 당부

③ 신주인수권 발행당시 정해진 행사가액에 경제적 합리성이 인정되어 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법(2017.12.19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것) 제81조의4[세무조사권 남용 금지] ② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.

1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우

3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우

4. 제65조 제1항 제3호 단서(제66조 제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제81조의15 제4항 제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)

5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

(2) 법인세법(2018.12.24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제52조[부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

(3) 법인세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제25929호로 개정되기 전의 것) 제11조[수익의 범위] 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

9. 제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나 및 같은 항 제8호의2에 따른 자본거래로 인하여 특수관계인으로부터 분여받은 이익

제88조[부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채·신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정·인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

8의2. 제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 「상속세 및 증여세법」제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. (이하 생략)

(4) 상속세 및 증여세법 제40조(전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여) ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조 및 제41조의3에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다)를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다.

1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 인수ㆍ취득을 한 날에 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 특수관계인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조제7항에 따른 유가증권의 모집방법(대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인과 처분청이 제출한 심리자료 등을 보면 아래와 같은 사실이 확인된다.

(가) 청구법인은 2012.9.21. OOO발행한 쟁점신주인수권부사채 중 OOO신주인수권부사채를 인수하여 2013.9.26. 및 2014.9.22. 신주인수권을 행사(1주당 OOO납입)하여 OOO발행주식 2,094,240주를 취득하여 위 ＜표1＞과 같이 행사하였는바, 조사청은 2017.4.5.∼2017.6.19. 기간동안 청구법인에 대한 법인세 통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 신주인수권을 소유주식수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 시가보다 낮은 가액으로 취득하였다고 보아 1주당 행사가액OOO과 권리락을 반영한 시가OOO와의 차액을 2013∼2014사업 연도 익금OOO에 산입하도록 처분청에 과세자료를 통보하였는바, 처분청은 신주인수권 행사로 인한 자산수증이익을 익금에 산입하여 이 건 처분을 하였다.

(나) 조사청의 청구법인에 대한 “주식변동에 관한 소명자료 검토결과 안내문”(2016년 5월)에 의하면, 조사청은 당초 청구법인이 2013∼2014년 행사한 이 건 신주인수권 관련하여 발생할 수 있는 증여(수증)혐의에 대하여 서면확인한 결과 무혐의 처리한 것으로 나타난다.

(다) 청구법인과 OOO법인기본사항 중 주요 내용은 아래와 같다.

(라) OOO쟁점신주인수권부사채 발행내역(2012사업연도)는 아래 ＜표2＞와 같고, OOO주식회사는 2012.9.21. 신주인수권만을 분리하여 총 2,609,603주의 신주인수권을 1주당 OOO으로 하여 OOO대주주인 OOO에게 양도하였으나, 청구법인은 신주인수권 2,087,683주를 배정받은 후 이를 분리하여 양도하지 아니하였다.

＜표2＞ OOO쟁점신주인수권부사채 발행내역(2012사업연도)

(발행일 : 2012.9.21., 권면총액 : OOO) (단위 : 원)

(마) OOO쟁점신주인수권부사채 관련 주요사항보고서(2012.9.29.) 중 주요 내역은 아래와 같고, 실제 행사가액은 예정된 OOO이 아니라 OOO으로 조정된 것으로 확인된다.

(바) 신주인수권 행사 이후 OOO지분 변동 내역은 아래 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ 신주인수권 행사 이후 OOO지분 변동 내역

(단위 : 주, %)

(사) 처분청의 신주인수권 행사에 따른 청구법인의 수증이익 계산내역은 아래 ＜표4＞와 같다

＜표4＞ 청구법인의 수증이익 계산내역

(단위 : 원)

(아) OOO대표이사인 OOO2016년 6월경 OOO으로부터 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 시가보다 낮은 가액으로 취득하여 이익을 분여받았다고 보아 증여세를 자진신고․납부하였는바, 그 내용은 아래와 같다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 본다.

(가) 먼저 쟁점①에 관하여 살피건대, 세무조사는 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부·서류 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위로, 「국세기본법」제81조의4 제2항이 규정하는 재조사금지의 원칙이 적용되는 세무조사라 함은 과세관청이 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사·확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 검사·조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우(대법원 2017.4.13. 선고 2016두64043 판결, 같은 뜻임)를 의미하고, 세무공무원의 조사행위가 특정한 매출사실의 확인, 기장 여부의 단순 확인, 납세자 등이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 세무조사로 보기 어렵다 하겠다(조심 2018전1880, 2018.6.28. 같은 뜻임).

청구법인은 2016년 5월경 OOO신주인수권(2013∼2014년) 관련하여 발생할 수 있는 증여(수증)혐의에 대한 조사결과 무혐의 처리되었으므로, 조사청의 2017.4.5.∼2017.6.19. 기간 동안의 법인세 통합조사는 재조사금지 원칙에 반한다고 주장하나, 이 건의 경우 조사청이 단순 자료처리를 하기 위하여 소명자료 안내문을 발송하여 청구법인에게 해명을 요청하고 그 해명자료를 근거로 과세한 것에 불과하여 재조사금지 원칙에 위반된다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 관하여 살피건대, 청구법인은 주식발행법인의 경우 「법인세법 시행령」제11조 제9호의 이익분여의 주체가 될 수 없다고 주장하나, 「법인세법 시행령」제11조 제9호 전단은 제88조 제1항 제8호 각 목 어느 하나에 따른 자본거래라고 규정하여 주주 등인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우를 규정하고 있다.

그러나 「법인세법 시행령」제11조 제9호 후단은 제88조 제1항 제8호의2에 따른 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익을 익금에 산입한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호의2 본문은 제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 「상속세 및 증여세법」제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우를 규정하여, 「법인세법 시행령」제11조 제9호 전단 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호와 달리 이익분여의 주체를 “주주 등인 법인”으로 한정하지 아니하고 있어, “제8호 외의 경우”는 주식발행법인이 이익분여의 주체인 경우를 상정하고 있다고 해석할 수 있는 점(대전고등법원 2017.6.1. 선고 2016누13111 판결 같은 뜻임, 2017.10.26. 대법원 2017두50980 심리불속행 기각으로 확정) 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(다) 마지막으로 쟁점③에 관하여 살피건대, 청구법인은 이 건 신주인수권 부여당시 행사가액이 시가로 정해졌고 경제적 합리성이 인정되므로 신주인수권 행사에 대하여 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없다고 주장하나, 「법인세법 시행령」제11조 제9호 및 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제8호의2에 따른 자본거래 부분은 변칙적 자본거래를 통해 분여받은 이익을 과세하기 위해 2009년 2월경 개정된 것으로 그 과세논리가 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제40조와 동일해 보이고, 실제 청구법인과 같은 방법으로 쟁점신주인수권부사채를 취득한 OOO신주인수권부사채 전환이익(시가-전환가액)에 대하여 상증세법 제40조에 따라 증여세를 신고·납부하였는바, 청구법인이 얻은 이익 역시 OOO얻은 이익과 성격이 유사한 점을 감안하면 이 건 과세도 OOO대한 증여세와 같은 논리로 타당해 보이는 점, 신주인수권부사채를 포함한 전환사채 등의 전환이익 과세여부 판정시점은 전환시점(행사시)라고 보아야 하는 점(조심 2015서1851, 2017.6.13. 조세심판관합동회의 같은 뜻임), 신주인수권부사채를 통한 분여받은 이익 계산은 신주인수권부사채가 아닌 청구법인이 전환하여 취득한 OOO상장주식을 기준으로 판단하여야 하는데, 「법인세법 시행령」제89조 제2항 및 제6항에 따르면 상장주식은 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하도록 규정하고 있고, 상증세법상 상장주식은 평가기준일 전후 2개월 간의 최종 시세가액의 평균액으로 평가하도록 규정하고 있으므로 처분청의 시가계산 및 분여받은 이익 계산에 잘못이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.