[1] 민법 제365조의 입법취지

[2] 토지와 그 지상건물을 공동담보로 하는 근저당권설정등기가 경료된 후 종전의 건물을 헐고 신축한 경우, 신축 건물에 대하여도 민법 제365조가 적용되는지 여부

[1] 민법 제365조는 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 않을 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 갖고 있던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다.

[2] 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자가 저당권자의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 민법 제365조의 취지에 비추어 저당권자는 저당권설정자에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 민법 제365조의 규정을 유추하여 신축건물에 대하여도 일괄경매를 신청할 수 있다.

민법 제365조 , 민사소송법 제641조 제1항

이인표

서울지법 1995. 4. 11.자 94타경41257 결정

항고를 기각한다.

1. 기록에 의하면, 집행채권자인 주식회사 국민상호신용금고의 신청에 의한 원심법원 94타경41257호 임의경매 사건에 관하여, 원심법원은 1994. 11. 22. 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고 이를 일괄입찰하기로 하여 최저입찰가격을 금 493,735,040원으로 정하여 제4차 입찰기일을 1995. 4. 6. 10 : 00에 실시하였던바, 항고외 황재선이 금 503,300,000원으로 최고가입찰신고하자 1995. 4. 11. 그에게 이 사건 낙찰허가결정을 선고한 사실을 인정할 수 있다.

2. 항고인은 이 사건 항고이유로서 먼저, 위 주식회사 국민상호신용금고는 이 사건 입찰대상 부동산 중 건물에 대하여는 저당권이 없음에도, 원심법원은 이에 대하여도 경매개시결정을 하고 입찰절차를 진행한 것은 위법하다고 주장한다.

그러므로 보건대, 기록에 의하면 당초 항고외 김성진 소유의 서울 강남구 청담동 163의 2 전 88평과 같은 동 162의 4 답 20평의 양 토지 상에 위 김성진 소유의 지하 1층, 지상 2층 연건평 159.67m2의 연와조 슬래브지붕 주택 1동(이하 종전 건물이라 한다)이 축조되어 있었는데, 위 양 토지는 1983. 3. 21. 위 같은 동 110의 19 대 227.5m2로 환지등기가 경료되고, 이어서 위 환지된 토지와 그 지상 건물에 대하여 1991. 12. 13.자 및 1992. 7. 28.자 위 국민상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기와 항고인 명의의 1992. 12. 17.자 근저당권설정등기가 각 경료된 사실(다만, 건물에 관하여는 환지 전의 지번으로 등기되었다), 그런데 위 김성진은 1993. 6. 18. 위 종전 건물을 헐고 그 지상에 새로이 연건평 591.32m2의 알씨 및 조적조 평슬래브지붕 4층 근린생활시설 및 주택 1동(이하 신축 건물이라 한다)을 신축한 후 1994. 10. 12. 자신 명의의 소유권보존등기를 마친 다음 종전 건물에 대한 위 국민상호신용금고와 항고인의 각 공동담보소멸의 등기를 경료함과 동시에 위 신축건물에 대하여 항고인 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 국민상호신용금고가 1994. 11. 21. 위 환지된 토지 및 그 지상의 신축건물에 대하여 이 사건 임의경매를 신청하자 원심법원은 앞서 본 바와 같이 각 그에 대하여 경매개시결정을 한 후 입찰절차를 진행한 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 민법 제365조는 건물이 축조되어 있지 아니한 나대지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 지상에 새로이 건물을 축조한 경우 토지의 저당권자는 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고, 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 아니할 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로, 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로, 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 가지고 있었던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 토지에 대한 저당권설정 당시 나대지가 아니라 이미 건물이 존재하고 토지와 건물 모두에 대하여 동일 소유자가 저당권을 설정한 경우 그 저당권자는 특별한 사정이 없는 한 장차 토지와 건물을 일괄하여 경매할 것으로 기대하고 그러한 상태를 기초로 토지의 담보가치를 평가하였다고 할 것이다.

따라서, 위와 같이 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자인 위 김성진이 저당권자인 위 국민상호신용금고 등의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여, 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 항고인과 같이 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 위 민법 제365조의 취지에 비추어, 위 국민상호신용금고는 위 김성진에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 위 민법규정을 유추하여 위 신축건물에 대하여서도 일괄경매를 신청할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 항고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 항고인은 또, 원심법원은 이 사건 입찰대상 부동산을 부당하게 저가로 감정한 원심감정인의 감정평가서를 기초로 최저입찰가격을 정하여 입찰절차를 진행한 위법이 있다고 주장하나, 원심법원의 위 부동산에 대한 가격평가절차와 최저입찰가격의 결정 내지 저감절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없는 이 사건에 있어서, 단지 입찰대상 부동산의 낙찰가격이 시가에 비하여 싸다는 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심결정을 취소할 만한 사정이 있음을 찾아볼 수 없다.

4. 그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.