피고인 1 외 1인

피고인들

온정훈(기소), 고현욱, 최재호(공판)

변호사 김태민(피고인 모두를 위하여)

의정부지방법원 고양지원 2019. 6. 13. 선고 2019고정113 판결

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

피고인들은 식품접객업소를 여러 곳 운영하면서 신고한 영업장소가 아닌 곳에서 반찬류를 조리하여 이를 직영점에 이동시켰을 뿐이다. 피고인들은 가맹점본부를 운영하면서 가맹점주 등 불특정 다수에게 조리된 식품을 판매한 것이 아니라, 직영점에 조리된 식품을 제공하였을 뿐이다. 이러한 행위는 영업장소 이외에서의 조리에 불과하고 불특정 다수인에게 식품을 제공한 것이 아니기에 식품위생법 제37조 제5항 , 같은 법 시행령 제26조의2 제1항 제1호 , 제21조 제1호 의 무등록 식품제조ㆍ가공업에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실오인의 잘못 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 각 형(피고인 1 : 벌금 100만 원, 피고인 2 회사: 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 참조).

나. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 원심이 적절하게 설시한 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 보태어 보면, 식품위생법 제37조 제5항 , 같은 법 시행령 제26조의2 제1항 제1호 에 따라 등록하여야 하는 식품제조ㆍ가공업은 판매의 목적으로 최종 소비자의 개별 주문에 관계없이 식품을 제조하고 제조된 식품이 일정한 유통과정을 거쳐 최종 소비자에게 제공될 것이 전제되어 있는 경우를 의미하고, 여기의 ‘판매’에는 불특정 다수인에 대한 제공도 포함됨을 전제로, 피고인들이 식품제조ㆍ가공업 등록을 하지 아니한 채 나물류 4종을 제조ㆍ가공하여 피고인들 운영의 직영점으로 배송함으로써 최종 소비자들에게 직접 제공되도록 한 행위가 식품위생법 제37조 제5항 을 위반한 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되어 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못 및 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

1) 식품위생법 제37조 제4항 전단, 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제2호 , 제8호 는, 식품위생법 시행령 제21조 제2호 의 즉석판매제조ㆍ가공업 및 같은 조 제8호 나목 의 식품접객업 중 일반음식점영업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 “영업 종류별 또는 영업소별로” 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하고, 식품위생법 제37조 제5항 본문, 식품위생법 시행령 제26조의2 제1항 제1호 는, 식품위생법 시행령 제21조 제1호 의 식품제조ㆍ가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 “영업 종류별 또는 영업소별로” 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있는바, 식품위생법은 식품 관련 영업을 하려는 사람에 대하여 그 신고의무 또는 등록의무를 영업종류별로, 영업소별로 각각 부여하고 있음이 명문의 규정상 명백하므로, 일반음식점영업을 하는 사람이 식품제조ㆍ가공업을 하려면 식품제조ㆍ가공업에 대한 등록의무를 이행하여야 한다. 또한 식품위생법은 ‘판매’의 의미를 통상적인 판매뿐만 아니라 불특정 다수인에 대한 제공을 포함하는 의미로 사용하고 있으므로( 제3조 제1항 참조), 식품을 제조, 가공하여 일반적인 유통경로를 통하여 이를 판매하는 경우뿐만 아니라 홍보품, 시제품, 사은품 등으로 무료로 제공하려고 하는 경우에도 식품위생법 시행령 제21조 제1호 의 식품제조ㆍ가공업에 해당한다고 봄이 상당하다.

2) 식품위생법은 제2조 에 법에서 사용하는 용어의 정의 규정을 두면서, 식품의 제조ㆍ가공과 조리를 구분하여 사용하고 있는데, 식품위생법 시행령 제21조 제1호 는 식품제조ㆍ가공업을 식품을 ‘제조ㆍ가공’하는 영업으로, 같은 조 제2호 는 즉석판매제조ㆍ가공업을 총리령으로 정하는 식품을 제조ㆍ가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업으로, 같은 조 제8호 나목 은 식품접객업 중 일반음식점영업을 음식류를 ‘조리ㆍ판매’하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업으로 각 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 식품을 제조ㆍ가공ㆍ조리하는 것이 무엇을 의미하는지에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않다.

한편, 식품위생법 제7조 제1항 의 위임에 따른 ‘식품의 기준 및 규격(2018. 10. 12. 식품의약품안전처고시 제2018-74호로 개정되기 전의 것, 이하 ’이 사건 고시‘라 한다)’은 제5장 ‘식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격’, ‘1. 정의’에서 ‘식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품이란 유통판매를 목적으로 하지 아니하고 조리 등의 방법으로 손님에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다.’고 규정하고 있고, 식품위생법 제36조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제36조 [별표 14] 8. 가. 2) 가)항 본문은 식품접객업의 공통시설기준 중 조리장에 관하여 ‘조리장은 손님이 그 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있어야 한다.’고 규정하고 있다. 주1)

이상과 같은 식품위생법, 같은 법 시행령 및 시행규칙의 규정들을 종합해 보면, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 나목 의 조리라 함은 특정한 일반음식점에 방문하는 소비자도 불특정 다수인에 해당함을 전제 주2) 로, 일반음식점 그 자체에 위치하여 소비자가 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있는 조리장에서 식품을 만들어 당해 일반음식점 이외의 다른 장소로 운반되는 등 별도의 유통단계(일반음식점 영업에서 주문음식의 배달행위는 제외함)를 거치지 아니하고 그 자리에서 곧바로 소비자에게 식품을 제공함으로써 소비자로 하여금 일반음식점에서 식사와 함께 부수적으로 음주행위를 할 수 있도록 하는 것을 의미한다고 할 것이다. 즉, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 나목 의 일반음식점영업은 식품을 만든 당해 영업소에서 곧바로 최종 소비자 등 불특정 다수인에게 식품이 직접 제공된다는 점에서 같은 조 제2호 의 즉석판매제조ㆍ가공업과 차이가 없으나, 일반음식점영업은 최종 소비자가 식품을 만든 장소에서 취식행위를 하는 것이 허용되는 반면, 즉석판매제조ㆍ가공업은 그러한 행위가 허용되지 않는다는 점에서 차이가 있을 뿐이다.

3) 이처럼 식품위생법 시행령 제21조 제2호 의 즉석판매제조ㆍ가공업 및 같은 조 제8호 나목 의 일반음식점영업은 소비자에게 식품을 제공하는 그 영업장소에서 식품을 만드는 것이 중요한 개념표지인 반면, 식품제조ㆍ가공업의 경우 식품위생법 제36조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제36조 [별표 14] 업종별 시설기준에서 식품제조ㆍ가공업의 시설기준으로 “창고 등의 시설”과 “운반시설”을 규정함으로써 대규모로 제조ㆍ가공된 식품이 보관시설ㆍ운반시설을 통해 다른 장소로 이동되는 것을 전제로 하고 있는 점에 비추어 보면, 식품위생법 시행령 제21조 제1호 의 식품제조ㆍ가공업이라 함은, 식품을 제조ㆍ가공한 장소 이외의 장소로 식품을 운반하여 불특정 다수인에게 제공할 것을 목적으로, 불특정 다수인에게 식품이 현실로 제공되는 장소 이외의 장소에서 식품을 만들고, 이를 보관시설ㆍ운반시설 등을 이용한 별도의 유통과정을 거쳐 불특정 다수인에게 식품이 제공될 장소로 운반하는 것을 예정하고 있는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. 즉, 일반음식점영업에 있어 식품의 조리는 식품을 만들고, 보관하는 장소와 소비자에게 제공하는 장소가 물리적으로 동일한 장소일 것을 개념표지로 하는 반면, 식품제조ㆍ가공업에 있어 식품의 제조ㆍ가공은 식품을 만들고 보관하는 장소와 소비자에게 제공하는 장소가 물리적으로 다른 장소일 것을 개념표지로 한다는 점에서 차이가 있는 것이다.

4) 위와 같이 해석하는 것이 식품위생법의 입법취지, 목적 및 연혁에도 부합한다. 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 은 ‘ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고’하여야 한다고 규정하고 있었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제1호 는 영업신고를 하여야 하는 업종으로 ‘ 제21조 제1호 의 식품제조ㆍ가공업’을 규정하고 있었다. 그런데 구 식품위생법 제37조 제5항 이 2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되면서, ‘ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록’하여야 하는 것으로 변경되었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령이 2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되면서 제25조 제1항 제1호 는 삭제되고, 제26조의2 제1항 제1호 에 등록하여야 하는 영업으로 ‘ 제21조 제1호 의 식품제조ㆍ가공업’을 규정하였다.

이처럼 식품제조ㆍ가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경된 것은 식품을 제조ㆍ가공하는 장소와 불특정 다수인에게 제공하는 장소가 물리적으로 다를 경우 운반ㆍ보관ㆍ판매 과정에서 식품이 부패ㆍ변질되는 등 불특정 다수인에게 건강ㆍ보건상의 위험이 초래될 수 있음을 감안하여 식품제조ㆍ가공업에 대한 사전 관리를 강화하기 위한 취지에서 비롯된 것이다. 그런데 식품을 제조ㆍ가공한 장소와 불특정 다수인에게 제공하는 장소가 물리적으로 다를 경우 위 각 장소를 운영하는 주체가 동일하다고 하더라도 운반ㆍ보관ㆍ판매 과정에서 식품이 부패ㆍ변질되는 등의 결과가 발생할 위험이 있는 것은 마찬가지이고, 앞서 살펴본 것처럼 특정한 음식점에 방문하는 소비자도 불특정 다수인에 해당하므로, 특정한 음식점에 방문하는 소비자 등 불특정 다수인에 대한 제공을 목적으로 불특정 다수인에게 식품을 제공하는 장소 이외의 장소에서 식품을 제조ㆍ가공하는 행위가 식품제조ㆍ가공업에 해당한다고 보는 것이 식품제조ㆍ가공업에서 요구되는 시설의 구비 등 의무 부과를 통해 식품의 부패ㆍ변질 등 불특정 다수인에 대한 건강ㆍ보건상의 위험의 발생을 방지한다는 식품위생법의 개정 취지에도 부합하는 해석이다.

5) 피고인들이 식품의약품안전처로부터 단속된 당일인 2018. 9. 11.자 피고인 2 회사의 법인등기부등본에는 그 목적으로 ‘식품제조가공업’이 명시되어 있는바(증거기록 제23쪽), 피고인 2 회사는 설립 당시부터 식품제조ㆍ가공업을 영위할 것을 염두에 두고 있었다고 보인다.

3. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단

피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 실제로 식품이 부패ㆍ변질되는 등 건강ㆍ보건상의 위험이 현실화되지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 1이 동종 범죄로 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다.

그러나 피고인들이 무등록 제조ㆍ가공한 식품의 양이 상당히 많고, 범행 기간도 약 4개월로 짧지 않은 점, 피고인 1이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다.

피고인들에게 유리한 정상과 불리한 정상을 두루 참작하고, 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 피고인들의 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 해당 규정은 다른 규정의 개정에도 불구하고 이 사건 당시부터 당심에 이르기까지 개정 없이 그대로 존속하고 있다.

주2) 식품위생법 제2조 제12호는 “집단급식소” 정의규정에 “특정 다수인”을 대상으로 함을 밝히고 있는바, 위 식품위생법 제2조 제12호, 제3조 제1항의 규정 내용에 비추어 보면, 일반음식점에 방문하는 소비자는 불특정 다수인이라고 해석함이 상당하다.