원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피고인과 H가 공동으로 추진하던 토지개발사업에 피해 자로부터 8,500만 원을 투자 받은 것이었고, 당시 토지를 가 분할하여 매각 분양한 돈으로 중도금을 지급하기로 하였으나, 진 입로 확보문제가 해결되지 않아 중도금을 지급하지 못하여, 피해자에게 투자 받은 돈을 반환하지 못한 것에 불과하므로, 피고인에게 편취 범의가 있었다고

보기 어렵다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2009. 8. 27. 서울 고등법원에서 횡령죄 등으로 징역 1년을 선고 받고 2009. 11. 12. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다.

따라서 판결이 확정된 위 횡령죄 등과 피고인에 대한 원심 판시 죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권 파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 다음 항에서 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 피고인 및 원심 변호인이 원심에서 이 부분 항소 이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문 중 ‘ 증거의 요지’ 란 아래에서 그 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장을...