원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인[피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 항소이유서(보충)와 변론요지서의 각 기재는 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다] ⑴ 사기의 점에 관하여 피해자가 교부한 2억 5,000만 원 중 5,800만 원은 피고인이 교부 사실을 알지 못함에도 원심이 피해금액이 2억 5,000만 원이라고 판단한 것은 잘못이다.

피고인은 K와 사이에 서울 강서구 D 외 1필지 F건물 703호(분양계약서에는 ‘V아파트’라고 기재되어 있다. 이하 ‘703호’라 한다)에 대한 분양계약이 무효라고 인식하고 있었으므로 기망의 고의가 없었다. ⑵ 배임의 점에 관하여 피고인은 위 F건물 301호(이하 ‘301호’라 한다)에 대한 분양계약 체결권한이 있는 사람으로, 설령 분양계약 체결 후 건축주와 정산하면서 처분권한을 양도하였다고 할지라도 이미 체결한 분양계약에는 아무런 영향이 없고, 또한 건축주가 301호를 제3자에게 처분함으로써 피해자의 소유권이전등기청구권이 이행불능되었다고 할지라도 이는 피고인의 행위 때문이 아니므로 그 책임을 피고인에게 물을 수는 없다.

나. 양형부당 피고인이 시행사를 운영하면서 부족한 공사자금을 마련하려다가 이 사건에 이른 것인 점, 피고인이 징역형의 실형이 확정되어 수감생활을 하는 점 등을 고려할 때 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다....