1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초 사실

가. B의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 ‘2004. 12. 17. 설정계약’을 원인으로 하여 2004. 12. 17. 채무자 B, 근저당권자 피고, 채권최고액 48,000,000원으로 하는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

나. 원고는 B에 대하여 광주지방법원 해남지원 2012차1239호로 2001. 12. 3., 2002. 6. 25. 및 2002. 12. 28.자 각 신용보증약정과 2007. 6. 29. 대위변제에 따른 구상금 지급을 구하는 지급명령신청을 하였고, 위 법원은 2012. 9. 3. 'B은 원고에게 55,244,390원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 지급명령을 발하여 2012. 9. 25. 위 지급명령이 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 근저당권의 피담보채권은 처음부터 성립하지 않아 존재하지 않는다.

나. 설령 이 사건 근저당권의 피담보채권이 성립하였다

하더라도 설정일인 2004. 12. 17.로부터 10년 이상이 경과하여 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

원고는 B에 대한 채권자로서 B을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

3. 판단

가. 관련법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에...