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사건
2013고합226미성년자의제강간
2013고합255(병합)아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물
제작·배포등)
2013전고31(병합)부착명령
피고인
A
검사
김동율(기소), 이영림(공판)
변호인
법무법인 B
담당 변호사 C, D, E
판결선고
2014. 2. 21.
주문
피고인을 징역 6년에 처한다.
압수된 증 제1 내지 3호증을 피고인으로부터 몰수한다.
피고인에 대한 정보를 6년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다(다만 공개 및 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제1, 2항 기재 범죄에 한한다).
피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치 부착기간 동안 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다.
이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 3, 4번 각 아동·청소년의성보호에관한법 률위반(음란물제작 · 배포등)죄는 각 무죄.
이유
범죄사실
2013고합226 2013전고31 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)은 충북 음성 F초등학교 교사로 재직하던 중 스마트폰 채팅 프로그램을 통하여 어린 여학생들에게 접근한 후 여학생들의 성적 호기심을 자극하여 성관계를 갖기로 마음먹었다.
1. 피고인은 2013. 8. 3. 20:42경 스마트폰 채팅프로그램인 '톡친구 만들기'에 접속한 후 피해자 G(여, 12세)에게 "지금 혹시 남친 있어", "실친할까"라는 메시지를 전송하면서 접근하여 피해자와 친분을 가지게 되었다. 이후 피고인은 2013. 8. 5. 17:49경 위 채팅프로그램을 통하여 피해자에게 "내일은 그래도 학원가기 전에 시간 있겠네요, 내일 만약에 보면 어디서 볼래"라고 이야기하여 피해자와 만나기로 약속하고, 2013. 8. 5. 19:12경 "진도 나가도 돼?", "근데 내일 진도 나가도 돼?", "위쪽 터치? 아래쪽 터치?", "만약 생리아니면 시는?"라고 이야기하여 사리분별 능력이 미약한 어린 피해자로 하여금 성관계에 대한 호기심을 갖게 하였다.
이어서 피고인은 2013. 8. 6. 13:00경 충북 청주시 H에 있는 중학교 후문에서 피해자를 만나 피해자와 함께 피고인의 승용차로 충북 증평군에 있는 상호를 알 수 없는 무인모텔로 이동한 후 위 모텔 번호를 알 수 없는 방실에서 피해자에게 "성기를 핥아 달라"라고 이야기하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자와 1회 간음하였다.
2. 피고인은 2013. 8. 중순경 스마트폰 채팅프로그램인 '톡친구 만들기'에 접속한 후 피해자 J(여, 12세)에게 "친구할까?"라는 메시지를 전송하면서 접근하여 피해자와 친분을 가지게 되었다. 이후 피고인은 2013. 8. 중순경 위 채팅프로그램을 통하여 피해자에게 "만나서 오빠랑 한 번 해볼거야?"라고 이야기하여 사리분별 능력이 미약한 어린 피해자로 하여금 성관계에 대한 호기심을 갖게 하였다.
이어서 피고인은 2013. 8. 중순 11:00경 충북 영동군 영동읍 화신리에 있는 버스정 류장에서 피해자를 만나 피해자와 함께 피고인의 승용차로 충북 영동군 K에 있는 L모 텔로 이동한 후 위 모텔 번호를 알 수 없는 방실에서 피해자와 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 13세 미만의 부녀를 간음하였다. 2013고합2559
3. 피고인은 2011. 9. 11. 10:10경 충북 청주시 번지를 알 수 없는 상호불상의 모텔 호실 불상의 객실에서 인터넷 채팅사이트를 통하여 알게 된 만 19세 미만의 여성청소년인 M과 성교하는 장면을 피고인이 소지한 카메라로 동영상 촬영한 후 위 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 저장한 것을 비롯하여 2010. 7. 27.경부터 2011. 11. 20.경까지 별지 범죄일람표 연번 1,2, 5, 6, 7, 8번 각 기재와 같이 청소년들과 성교 및 유사성교 행위를 하는 장면을 각 촬영하여 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 각각 저장하였다.
이로써 피고인은 아동·청소년 이용 음란물을 6회에 걸쳐 각 제작하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. G, J에 대한 각 조서속기록
1. 디지털증거분석결과보고서, 수사보고(파일 분석 자료 첨부 보고)
1. 카카오톡 대화내용, 수사보고(카카오톡 대화내용), 피고인 컴퓨터의 외장하드에 저장된 DVD 3장, 사진
1. 압수된 외장하드, USB, 데스크탑 본체의 각 현존
1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들 및 부착명령 청구 전 조사회보의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 초등학교 교사인 피고인이 단기간에 두 차례나 판단능력이 부족한 13세 미만의 여자 아동으로 하여금 성적인 호기심을 가지도록 하고 이를 이용하여 13세 미만의 여자 아동과 성관계를 가진 점, ② 피고인이 이 사건 각 범행 외에도 여러 차례에 걸쳐 반복적으로 인터넷이나 스마트폰 어플리케이션을 통하여 여자 아동·청소년들을 만나 성관계를 갖거나 성적인 행위를 하고 이를 촬영하여 영상을 간직하고 있었던 점, ③ 피고인에 대하여 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성이 '중간 수준이기는 하나 비교적 높은 점수에 해당하는 점(12점), ① 피고인은 부착명령 청구 전 조사 당시 동영상을 촬영하게 된 이유에 대해 상대방이 성관계를 하였던 사람들 중 신체발육이 늦고 어려보이는 애여서 촬영을 하였다고 대답하는 등 어린 여자아이에 대한 성적 선호가 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 성인과 소아 모두에게서 성적 기호를 보이는 비폐쇄적 유형의 소아기호증의 가능성이 있고, 성적 행위의 대상이 성인부터 어린 청소년에 이르는 등 특별히 분별이 없고 다소 문란한 성인식을 보이고 있다고 판단되는 점에 비추어 사회에 복귀하더라도 스스로의 욕망을 제대로 제어하지 못할 가능성을 배제할 수 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업과 환경, 성행, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제305조, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1 항(아동 · 청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 G에 대한 미성년자의제강간죄에 경합범가중]
1. 몰수
1. 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호(판시 제1, 2죄에 한하여) 1. 고지명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제1호(판시 제1, 2죄에 한하여) 1. 부착명령
1. 준수사항 부과
신상정보 등록대상 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 판시 제3의 각 죄에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조 제1항에 따라 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 13세 이상의 여성과의 합의 하에 성행위를 하는 과정에서 상대방으로부터 촬영에 대한 승낙을 받고 유통 · 배포의 목적 없이 단순한 사적인 소지 · 보관을 목적으 으로 성행위 장면을 촬영하였던 것이므로, 아동·청소년의성보호에관한법률에서 규정하고 있는 "아동·청소년이용음란물의 제작"에 해당하지 아니한다.
2. 판단,
가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 '아동·청소년이용음란물'의 제작 등 행위를 처벌하는 이유는 공중도덕이나 사회윤리의 차원에서 아동·청소년의 성을 보호한다는 정당한 입법목적에 기초를 두고 있는바, 아동·청소년의 성의 상품화, 즉 아동 · 청소년의 성매매 및 그 알선행위, 아동·청소년을 이용하여 음란물을 제작·배포하는 행위 및 아동·청소년에 대한 성폭력행위 등 아동·청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두되면서, 이로부터 아동·청소년을 보호·구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 한다는 입법목적에 따라, 아동·청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례인 아동·청소년을 이용한 필름, 비디오테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작행위에 대하여 처벌을 강화하기 위함이다. 이러한 입법목적의 달성을 위하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 형사처벌이라는 강력한 제재수단을 택하는 한편, 그 규제대상이 되는 매체의 종류로서 필름· 비디오물 · 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 · 영상 등의 형태로 된 것 일체를 망라한 것은, 아동·청소년은 정신적·육체적 미성숙성과 경제적 의존성 때문에 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 하고, 아동·청소년 역시 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 존재로서 타인의 행위의 단순한 객체로 전락되어서는 안 된다는 점, 그럼에도 이러한 아동·청소년의 미숙성이나 의존성을 이용하여 음란물을 제작하게 되면, 미성숙한 다른 아동·청소년들은 물론 성인들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 그 제작행위에 관여된 해당 아동·청소년에게는 그 음란물이 영구히 씻을 수 없는 기록으로 남게 되어 이후의 유통으로 상처는 더욱 커지게 될 것이고, 이로 인한 인격의 왜곡과 정신적·육체적 충격은 사후에 교정하거나 치유하기에 너무 늦다는 점, 특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물과 같은 '아동·청소년이용음란물'은 불특정의 다수인에 대한 전파가능성 때문에 제작·유통에 따른 부정적 파급효과가 막대할 것이므로 형사정책적 관점에서 이를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다는 점 등의 고려에 기인한 것으로서, 그 수단의 적정성도 인정이 된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 결정 등 참조).
이러한 '아동·청소년이용음란물'의 제작 등 행위를 처벌하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적 및 보호법익의 관점에서 볼 때, 객관적으로 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호, 제4호에서 규정한 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 한, 그 제작 과정에서 대상이 된 아동·청소년의 관여 혹은 동의가 있었다거나 대상자와의 합의 하에 이루어지는 성관계 장면을 촬영, 제작한 것이라 하여 이에 해당하지 아니한다고 할 수 없다. 나아가 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용하여 제작한 '아동·청소년이용음란물'의 경우 제작 후 상황의 전개나 변화에 따른 유통 가능성을 배제하는 것이 쉽지 아니한 이상, 특별한 사정이 없는 한 사적인 소지 · 보관을 위하여 제작한 것이라거나 촬영 후 실제로 유통 · 배포한 적이 없다는 사정만으로 '제작' 행위에 해당하지 아니한다고 볼 수도 없다.
나. 위 법리에 비추어 보건대, 피고인은 오로지 성적인 행위를 목적으로 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 여성청소년들과 접촉하였고, 여성청소년들의 성적 호기심, 정신적·육체적 미성숙성을 이용하여 그들과 일회적으로 만나 성관계를 갖는 등 성적인 행위를 하였으며, 피고인 자신의 모습은 거의 촬영하지 아니한 채 여성청소년들의 은밀한 신체부위를 확대하여 촬영하거나 성행위를 하는 모습을 촬영하여 보관하면서 자신의 성적 욕구를 충족하기 위한 수단으로 이용하였는바, 피고인의 이러한 행위는 아동, 청소년의성보호에관한법률(음란물제작 · 배포등)죄에서 규율하고자 하는 청소년에 대한 성적 착취행위의 범주에 해당한다고 봄이 상당하다.
나아가 피고인과 상대방 여성청소년들은 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 연락하고 한 두 차례 만나는 관계에 불과하여 아무런 신뢰관계가 없었기 때문에 여성청소 년들로서는 피고인이 촬영한다는 사실을 알고서도 자신보다 나이가 많은 남성인 피고인을 적극적으로 제지하기는 어려웠을 것으로 보이므로 피고인이 촬영한 영상에 등장하는 상대방 여성청소년들이 적극적으로 촬영을 제지하지 아니하였다고 하여 이를 촬영에 대한 진정한 동의로 보기는 어려운 점, 피고인은 경찰 조사 당시 상대방 여성청 소년의 영상을 촬영하면서 상대방에게 동의를 구한 경우도 있고 그냥 촬영한 경우도 있다고 진술하고 있어 상대방 여성청소년들에게 촬영 전에 진지하게 동의를 구하였는지 의심스러운 점(이 사건 미성년자의제강간의 피해자인 G는 경찰에서 피고인이 휴대전화로 사진을 찍는 것 같아서 피고인에게 하지 말라고 하였지만 피고인이 사진을 찍는 것이 아니라고 하면서 계속 촬영을 하는 것 같았고, 그 사진이나 영상이 유출될까 봐 걱정된다고 진술한 바 있다), 실제로 피고인이 촬영한 영상들 중 일부의 경우 상대방 여성청소년이 찍지 말라고 이야기를 하였음에도 피고인은 찍고 있지 않다고 대답하면서 촬영을 계속하기도 하였고, 성관계 도중에 갑자기 촬영을 시작하여 정상적인 판단을 하기 어려운 상태에 있는 상대방 여성청소년의 은밀한 부위를 촬영하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 상대방 여성청소년들과의 성적인 행위를 촬영하기 이전에 그들에게 촬영에 대한 동의를 구하였다거나, 상대방 여성청소년들이 피고인이 자신과의 성적인 행위를 촬영하여 보관한다는 것을 인지하고서 진정한 의사로 동의를 하였다.고 볼 수도 없다.
다. 따라서 피고인이 오로지 성적인 행위를 목적으로 일회적으로 만난 다수의 여성 청소년들과의 성적인 행위를 촬영하여 컴퓨터에 그 영상물을 저장한 행위는 '아동·청 소년이용음란물의 제작 행위'에 해당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년
2. 양형기준상 권고되는 형량의 범위 : 징역 5년 이상 [기본범죄] 미성년자의제강간죄(판시 제1죄)
○ 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 의제강간
○ 권고영역의 결정 : 기본영역
○ 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 5년
○ 일반양형인자 : 감경요소 - 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
[경합범죄] 미성년자의제강간죄(판시 제2죄)
○ 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 의제강간
○ 특별양형인자 : 감경요소 - 처벌불원
○ 권고영역의 결정 : 감경영역
○ 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 3년
○ 일반양형인자 : 감경요소 - 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
[수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준상 권고형량의 하한만 적용하기로 하되, 법률상 처단형의 하한보다 그 하한이 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따른다)
3. 선고형의 결정 : 징역 6년
피고인은 초등학교 교사로서 아동·청소년들의 올바른 성적 가치관 형성을 지도하고 보호 · 선도하여야 할 직위에 있음에도 이러한 직분을 망각한 채 이 사건 각 범행을 저지른 점, 특히 이 사건 각 미성년자의제강간 범행은 피고인이 오로지 성적인 행위를 목적으로 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 아동 · 청소년들의 성적 호기심을 유발하고 또한 이를 이용하여 만 12세에 불과한 피해자들을 모텔 등으로 유인하여 간음한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 G는 이 사건으로 인하여 일상생활에 어려움을 겪다가 국외로 출국하는 등 상당한 정신적으로 상당한 충격을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작 · 배포등) 범행은 피고인이 성적인 행위를 목적으로 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 알게 된 청소년들과의 성적인 행위를 촬영하고 컴퓨터에 그 파일을 옮겨 저장하는 등 청소년이용음란물을 다수 제작한 것으로 청소년들의 성적 호기심을 이용하여 자신의 성적 욕구를 충족하였을 뿐만 아니라 그 촬영내용이 일반인의 성적 관념에 반하는 변태적인 것이어서 상대방 청소년들이 피고인의 행위로 말미암아 왜곡된 성적 관념을 가지게 될 것이 심히 우려된다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 피고인이 기소된 범행 외에도 여성청소년들과 상습적으로 성관계를 하였고 그 영상을 촬영하여 보관하면서 자신의 성적 욕구를 만족시키는데 이용한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 사회 일반인들이 갖고 있던 교사에 대한 기본적인 신뢰가 크게 훼손되었고 큰 충격을 받은 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 그 책임을 엄히 물어야 할 것이다.
다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하는 점, 피해자 J와는 가족을 통하여 합의가 이루어진 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2010. 7. 20. 10:36경 충북 청원군 소재 상호불상의 모텔 호실 불상의 객실에서 인터넷 채팅사이트를 통하여 알게 된 만 19세 미만의 여성청소년인 G과 성교하는 장면을 피고인이 소지한 카메라로 동영상 촬영한 후 위 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 저장한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 3, 4번 각 기재와 같이 청소년들과 성교 및 유사 성교 행위를 하는 장면을 각 촬영하여 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 각각 저장하였다.
2. 판단
앞서 본 바와 같이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 '아동·청 소년이용음란물은 아동·청소년이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.'고 규정하고 있고(현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 위와 달리 '아동·청 소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 경우에도 아동·청소년이용음 란물에 해당하는 것으로 규정하고 있다), 위 법률상 '아동, 청소년'은 19세 미만의 자(19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외)를 의미하는바, 이처럼 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 따른 '아동·청소년이용음란물'은 실제로 19세 미만의 자가 해당 영상 또는 화상에 등장할 것을 그 요건으로 한다.
그런데 검사는 별지 범죄일람표 연번 3, 4번 각 기재 영상 또는 사진에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작 · 배포등)죄의 증거로 피고인이 촬영한 상대방 여성을 촬영한 영상 또는 사진만을 제출하고 있는바, 그 영상 또는 사진에 등장하는 상대방 여성의 얼굴이 명확하게 촬영되지 아니하였거나 일부 얼굴이 촬영된 경우에도 영상이나 사진만으로는 19세 미만인지 여부를 쉽사리 판단하기 어려워 검사가 제출한 증거만으로 활영된 상대 여성이 19세 미만의 청소년이라고 단정하기 어렵고, 달리이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사
재판장판사김도형
판사이화송
판사정혜원
주석
1) 제2조 5호 : '아동·청소년이용음란물'은 아동·청소년이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나
그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체
를 통한 화상 · 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
제2조 4호 : 아동 · 청소년의 성을 사는 행위'는 아동·청소년, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자 또
는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대
가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·
청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강 - 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉· 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
별지
