원심판결

중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다.

피고인

A에 대한 형을 징역 4개월로 정한다....

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A (1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 지방의회 의원으로서 국가 또는 지방자치단체 등 타인의 사무를 위임받아 처리하는 지위에 있지 않으므로 이 사건 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다.

피고인은 H시의 예산 배정에 관하여 자신에게 어떠한 결정권한이 있다고 인식한 사실이 없고, H시 공무원들에게 배임행위를 강요한 사실도 없으므로 피고인에게는 업무상배임죄에 대한 고의가 없다.

(2) 양형부당 원심의 형(징역 4개월에 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 320시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인 B, C에 대한 원심의 각 형(피고인 B: 벌금 200만 원의 선고유예, 피고인 C: 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 100만 원, 보호관찰, 사회봉사 320시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단. 가.

피고인

A에 대하여 (1) 관련법리 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다

(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고,...