항고권 포기서의 유효, 무효를 가려 판단하지 아니한 잘못이 있는 경우

기록을 보면 재항고인의 항고권포기서는 서울민사지방법원 67타6438 사건의 취하로 무효로 되었다고 채권자에게 통지하였음을 인정할 수 있으니 원심은 항고권포기서의 유효, 무효를 가려 판단하였어야 한다.

민사소송법 제421조 , 제364조

재항고인

서울민사지방 1968. 11. 1. 선고 68라897 결정

원결정을 파기한다.

사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

직권으로 살피건데 원결정에 의하면 원심은 재항고인이 채권자로부터 금원을 차용하고 저당권 설정을 할 때에 미리 항고권 포기서를 작성 교부하였다가 일부금 1,100,000원을 변제하고 위 항고권 포기서를 무효로 약정하였는데 채권자는 본건에서 무효된 위 항고권 포기서를 악용한 것이므로 항고권 포기의 효력이 없는 것이라고 하는 재항고인의 주장을 인정할 자료가 없다고 하여 본건에 있어서 1968.9.13에 제출된 항고권 포기서에 의하여 적법한 항고권 포기가 된 것으로 인정하고 그 다음 날인 9.14에 제출한 항고 제기를 항고권 소멸 후에 제기된 것이니 부적법한 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 재항고인이 1968.9.17에 제출한 항고권 포기서에 대한 진술서와 그에 첨부된 1968.8.31자 발송한 재항고인의 본건 채권자에 대한 내용증명 우편 및 같은 날자 그 배달증명과 금 100만원에 대한 위 채권자 명의의 재항고인에 대한 영수증들을 살펴보면 재항고인이 위 항고권 포기서는 서울민사지방법원 67타6438호 부동산 임의경매신청 사건의 취하로 무효로 되었다고 위 채권자에게 통고하였음을 인정할 수 있다할 것이니 원심으로서는 이의 진부를 따져 위 항고권 포기서의 유효 무효를 가려 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 재항고인의 주장을 인정할 자료 없다고 하여 배척하였음은 직권조사 사항에 대한 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 다시 심리판단케하기 위하여 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 결정한다.