가. 고체간수제조행위가 식품위생법 23조 소정의 허가대상영업인지 여부

나. 고체간수가 식품첨가물인지 여부

가. 고체간수제조행위는 식품위생법 23조 1항 에서 규정하는 허가를 받아야 할 영업에 해당하지 아니한다.

나. 고체간수는 식품위생법 9조 에서 규정하는 표시기준의 적용을 받는 첨가물에 해당하지 아니한다.

식품위생법 제23조 , 제9조

피고인

피고인

제1심 서울형사지방법원(71고합1082 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄

1. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫재 원심은 본건 공소사실에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법, 식품위생법, 동법시행령을 각 적용하여 유죄판결을 선고하였으나, 피고인이 제조한 본건 고체간수는 식품위생법이나 동법시행령에서 규정하고 있는 식품첨가물이 아니고, 본건과 같은 고체간수를 판매함에 있어서 필요로 하는 표시기준에 관하여 법령에 규정한바 없으므로 피고인에 대한 본건 공소사실은 죄가 되지 아니함에도 원심이 이를 유죄로 인정함으로서 법률을 잘못 적용한 위법이 있다는 것이고, 둘째는 피고인이 본건에 있어서 제조한 고체간수는 2,700개 정도에 불과하고 그 가액도 모두 54,000원 정도에 지나지 않는데 원심은 피고인이 고체간수 8,000개 싯가 240만 원 상당을 제조하였다고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.

2. 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 피고인이 공소장기재와 같이 본건 고체간수를 제조하고 판매한 사실은 피고인도 이를 인정하는 터이고 본건 공소사실중 제1사실에 관하여는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호 , 식품위생법 제23조 1항 , 제22조 , 동법시행령 제9조 를, 제2사실에 관하여는 식품위생법 제45조 1호 , 제9조 2항 , 1항 을 각 적용하여 피고인을 유죄로 인정하였음은 원심판결문에 의하여 알 수 있는바, 우선 피고인의 본건 고체간수의 제조행위가 식품위생법 제22조 , 제23조 에서 규정하는 허가를 받아야 하는 영업이며, 본건 고체간수가 동법 제9조 의 적용을 받는 첨가물인가에 관하여 보기로 한다.

먼저 영업허가에 관한 식품위생법의 규정을 살펴보면, 본건 당시의 식품위생법(1967.3.30. 개정 법률 제1921호) 제23조 , 제22조 에 의하면 음식점 영업 기타 각 령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 각 령의 정하는 바에 따라 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하는 취지를 규정하고 있으며 이에 따라 본건 당시의 식품위생법시행령에는 음식점영업을 비롯하여 37개 종목의 영업에 관하여 개별적으로 열거하고 있는 이외에 기타 보건사회부장관이 필요하다고 인정하는 영업 , "보건사회부장관의 승인을 얻어 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사가 정하는 영업"이라고 규정하였다가 그후 개정하여(1970.7.20.개정) 음식점영업을 비롯하여 42개 종목의 영업에 관하여 개별적으로 열거하고 있는 이외에 "기타 보건사회부령으로 정하는 영업"이라고 규정하고 있고, 이에 따라 식품위생법시행규칙에 특수음식점영업을 비롯하여 6개종목의 영업에 관하여 개별적으로 열거하고 있다.

다음 첨가물의 표시기준에 관한 식품위생법의 규정을 살펴보면, 본건 당시의 식품위생법에는 보건사회부장관은 국민보건상 특히 필요하다고 인정할때는 보건사회부령으로 판매를 목적으로 하는 식품 또는 첨가물 등의 표시에 관하여 필요한 기준을 정할 수 있고 이에 따라 그 표시에 관한 기준이 정하여진 식품첨가물등은 기준에 맞는 표시가 없으면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열하거나 영업상 사용하지 못한다는 취지로 규정하고 있으며 이에 따라 본건 당시의 식품위생법시행규칙에 표시기준의 규정을 적용 받는 식품 또는 첨가물 등에 관하여 당류 및 엿류를 비롯하여 24품목에 대하여 개별적으로 열거한 후 표시의 방법과 내용등에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.

이에 위 법령 등에 비추어, 피고인의 본건 소위가 위 법령 등에 있어서의 규제대상이 되는 가를 살피건대, 위 각 법령의 각 해당규정을 살펴보아도 본건 고체간수에 관하여 제조행위는 소정의 허가를 받도록 한 규정을 찾아볼 수 없고 표시기준의 적용품목으로도 열거되지 아니할 뿐 아니라, 식품위생법 제 9조 1항 의 규정에 위한 기준이 정하여진 첨가물에 관하여 당해 기준과 규격을 수록하기 위하여 보건사회부장관이 동법 제11조 에 따라 작성한 식품첨가물 공전에도 수록되어 있지 아니하고, 그밖에 본건과 같은 고체간수에 관하여 그 제조행위를 규제하거나 그 표시기준을 정한 보건사회부령도 찾아볼 수 없다.

원심은 본건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 증인 공소외 1, 2의 각 증언과 국립보건연구원장의 사실조회회보를 증거로 하고 있으나 증인 공소외 1의 증언은 오히려 본건 고체간수는 천연물질로서 위 각 법령에 명시되어 있지 아니하므로 첨가물에 해당되지 않는다는 취지이고, 국립보건연구원장의 사실조회 회보의 내용도 본건과 같은 고체간수는 천연물질로서 법령에 규정되어 있지 아니하다는 취지이며, 증인 공소외 2의 증언도 본건 고체간수 자체가 아니라 그 주성분인 염화칼슘, 염화마그네슘 등에 관하여 위 법령에서 규정하고 있다는 취지이고 보니 위 증인들의 증언이나 위 사실조회회보는 본건 공소사실을 인정할 자료가 되지 못한다.

결국 본건 고체간수 제조행위는 식품위생법 제23조 , 제22조 의 규제를 받는 영업행위가 아니며 본건 고체는 동법 제9조 의 적용을 받는 첨가물이라 할 수 없으니, 본건 각 공소사실에 대하여 특정범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호 , 식품위생법 제23조 1항 , 제22조 , 동법시행령 제9조 , 식품위생법 제45조 1호 , 제9조 2항 , 1항 을 각 적용할 수 없으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 본건 공소사실에 관하여 위 각 법조를 적용하여 유죄로 인정함으로써 원심판결에는 법률의 적용을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.

그러므로 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.

3. 본건 승소사실의 요지는, 피고인은 성신화학공업사의 경영주로서,

(1) 1969.11.10.부터 1971.11.2.까지 사이에 인천시 남구 선학동280 소재 위 공업사에서 소할관청의 허가를 받지 아니하고 판매의 목적으로 중량 10키로그램의 식품첨가물인 고체간수 8,000개 싯가 2,400,000원 상당을 제조하고,

(2) 1971.1.1.부터 1971.11.2.까지 사이에 위 공업사에서 제조한 고체간수 10키로그램짜리 4,000개를 식품위생법 제9조 , 동법시행규칙 제 5조 에 규정한 제조년월일, 중량, 화학적 합성품성분 및 배합비율, 제조업소 등의 표시를 하지 아니하고 성문종등에게 판매하였다는 것이다.

살피건대, 피고인이 공소장 기재와 같이 본건 고체간수를 제조 판매한 사실은 이를 인정하고 있음은 앞에서와 같으나 피고인의 본건 고체간수의 제조행위가 식품위생법 제23조 1항 에서 규정하는 소정이 허가를 받아야 하는 영업에 해당하지 아니하고 또한 본건 고체 간수가 식품위생법 제9조 에서 규정하는 표시기준의 적용을 받는 첨가물에 해당하지 아니함은 원심판결 파기이유부분에서 판시한 바와 같다. 따라서 피고인에 대한 본건 공소사실은 죄가 되지 아니함으로 형사소송법 제326조 전단 에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.