2017도16602 마약류관리에관한법률위반(향정)

A

피고인

변호사 X (국선)

서울고등법원 2017. 9. 21. 선고 2017노2116 판결

2017. 12. 22.

원심판결 중 압수 및 추징에 관한 부분을 파기한다.

압수된 유리관(흡식기) 2개 및 메트암페타민 12.27그램을 피고인으로부터 몰수한다.

피고인으로부터 5,874,000원을 추징한다.

나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 양형부당 주장에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가

선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다

가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한

상고이유가 되지 못한다.

2. 추징이 위법하다는 주장에 관하여

가. 원심은, ① 피고인이 B와 공모하여 2017. 2. 19. 향정신성의약품인 메트암페타민

(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 30그램을 수입한 후, ② 2017. 2. 20., 2017. 2.

21., 2017. 2. 23. 위 필로폰 중 각 불상량을 3회 투약하고, ③ 2017. 2. 20. K에게 위

필로폰 중 약 0.7그램을 100만 원에 매매하고, (4) 2017. 2. 21.경 이에게 위 필로폰 중

약 12.32그램을 보관하게 함으로써 이를 소지하고, ⑤ 2017. 2. 22. N에게 위 필로폰

중 약 1.4그램을 20만 원에 매매하였다는 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공

소사실을 유죄로 인정하여, 피고인에게 징역 3년을 선고하고, 피고인으로부터 압수된

증 제1호[유리관(흡식기) 2개]의 몰수 및 9,570,000원의 추징을 명하였다.

나. 그러나 몰수 및 추징에 관한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 마약류 관리에 관한 법률 제67조는 "이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류 및 시

설 · 장비 · 자금 또는 운반수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다. 다만, 이를 몰수할 수

없는 때에는 그 가액을 추징한다."라고 규정하고 있다. 마약류 관리에 관한 법률상의

추징은 징벌적 성질을 가진 처분이므로, 마약류의 소유자나 최종소지인 뿐만 아니라

동일한 마약류를 취급한 자들에 대하여도 그 취급한 범위 내에서 가액 전부의 추징을

명하여야 한다. 그렇지만 그 소유자나 최종소지인으로부터 마약류의 전부 또는 일부를

몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서도 실질상 이를 몰수한 것과 마찬가지

이므로, 그 몰수된 마약류의 가액 부분은 이를 추징할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선

고 2009도2819 판결 등 참조). 또한 수사기관이 필로폰을 압수하고, 이를 감정에 사용

한 다음 폐기한 경우에는 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 그 가액을 추징

할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015도14878 판결 참조).

2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

① 제1심은, 피고인이 B와 공모하여 수입한 필로폰 중 약 12.32그램을 2017. 2. 21.

0에게 무상으로 건네줌으로써 이를 수수하였다는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)

의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.

② 검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 제1심이 무죄를 선고한 위 필로폰 수수

로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점을 주위적 공소사실로 하고, "피고인

은 2017. 2. 21.경 이에게 위와 같이 수입한 필로폰 중 12.32그램이 든 비닐봉투를 0의 차

량 트렁크에 있는 B의 가방에 넣어두라고 하면서 보관하게 함으로써 필로폰을 소지하

였다."라는 필로폰 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 범죄사실을 예

비적 공소사실로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 원심은 위 공소장변경을 허

가하였다.

③ 원심은 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하고, 위 주위적 공소사실에 대하여 이

유무죄로 판단하였다.

④ 한편 경찰은 2017. 3. 9. 0으로부터 피고인이 보관시킨 필로폰 약 12.32그램을

임의 제출받아 이를 압수하였고, 국립과학수사연구원의 성분감정 과정에서 필로폰 약

0.05그램이 소모되어 폐기되었다.

⑤ 원심은 예비적 공소사실로 추가된 필로폰 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률

위반(향정)의 점에 대하여 유죄로 인정하면서, 위 범행에 제공된 필로폰에 대하여 몰수

를 선고하지 않고, 피고인에 대한 추징금을 산정하면서 위와 같이 압수한 12.32그램에

대하여 이 사건 변론종결일 당시의 서울 평균 소매가격인 1그램당 30만 원으로 계산한

3,696,000원(= 12.32그램 × 300,000원)을 포함하여 9,570,000원의 추징을 명하였다.

3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심은 위 예비적 공소사실을 유죄

로 인정하면서 범죄행위에 제공된 필로폰 약 12.32그램 중 국립과학수사연구원의 성분

감정 과정에서 소모되어 폐기되고 남은 필로폰 약 12.27그램이 여전히 압수되어 있으

므로, 이에 대하여 몰수를 선고하여야 함에도 이를 선고하지 않았다. 반면, 위 필로폰

약 12.27그램이 수사기관에 압수된 상태에 있어, 이를 몰수할 수 없는 경우에 해당하

지 않아 이를 추징할 수 없고, 국립과학수사연구원의 성분감정 과정에서 소모되어 폐

기된 필로폰 약 0.05그램의 경우 그 가액은 추징할 수 없다고 봄이 타당함에도, 원심

은 필로폰 약 12.32그램의 가액 3,696,000원도 전체 추징액에 포함하여 9,570,000원의

추징을 명하였다. 따라서 원심판결은 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영

향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 가. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청

구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정

식재판청구사건에서, 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지

받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 선고된 형이 피고인에게 불이익

하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형

이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하

여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2004.

11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조). 또한 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소

한 상급심 또는 정식재판청구사건에서, 법원은 선고된 추징액 부분을 몰수로 변경하는

것은 형식적으로 보면, 하급심이 선고하지 않은 몰수를 선고하는 것으로 보일지 모르

나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가

액의 납부를 명하는 처분으로써 실질적으로 몰수와 표리의 관계에 있다. 따라서 상급

심이 하급심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이

해관계에 실질적인 변동이 생겼다고 볼 수 없고, 이를 두고 형이 불이익하게 변경되었

다고 볼 수 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고

2005도5822 판결 등 참조).

나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면

서 필로폰 약 12.32그램의 가액인 3,696,000원을 추징한 잘못이 있는 것은 앞서 본 바

와 같고, 당심이 이를 시정하여 필로폰 약 12.32그램의 가액인 3,696,000원을 전체 추

징액에서 제외하면서 이에 해당하는 필로폰 약 12.32그램 중 국립과학수사연구원의 성

분감정 과정에서 소모되어 폐기된 0.05그램을 제외한 나머지 필로폰 약 12.27 그램의

몰수를 선고하는 것은 피고인의 이해관계에 실질적인 변동이 생겼다고 볼 수 없고, 피

고인에게 불이익하게 변경되었다고 볼 수도 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 몰수 및 추징에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 기록상 원

심법원에 이르기까지 조사한 증거들에 의하여 이 법원이 직접 판결하기 충분하므로,

형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 판결하고, 나머지 상고를 기각하기로

하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

앞서 본 바와 같은 이유로, 압수된 필로폰 12.27그램은 필로폰 소지에 의한 마약류

관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 제공된 것으로, 같은 법 제67조 본문에 의하여 몰

수를 선고하여야 하고, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 의하여 피고인으로부

터 5,874,000원(= 9,570,000원 - 3,696,000원)을 추진하여야 한다. 따라서 피고인으로부

터 압수된 유리관(흡식기) 2개 및 메트암페타민 12.27그램을 몰수하고, 5,874,000원을

추징한다.

재판장대법관김용덕

대법관김신

주심대법관박상옥

대법관박정화