1. 영리를 목적으로 의료인이 아닌 자가 의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하도록 한 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. ‘문신시술행위가 의료행위에 해당하는 것으로 해석한다면 헌법에 위반된다’는 심판청구에 대하여 헌법재판소가 판단할 수 있는지 여부(소극)

1. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들 중 ‘의료행위’는 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있는 행위로서 질병의 치료와 예방에 관한 행위는 물론, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위라고 할 것이고, 이는 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

2. ‘문신시술행위’의 다의적 의미와 ‘의료행위’의 포괄적 개념에 비추어 문신시술행위가 이 사건 법률조항들상의 ‘의료행위’에 해당하는지 여부는 개별적 사건에 있어서의 ‘문신시술행위’에 관한 사실인정과 그에 터잡은 법률의 해석·적용상의 문제로서 이에 대한 판단은 법원 고유의 권한이므로, “문신시술행위가 ‘의료행위’에 해당하는 것

으로 해석한다면 헌법에 위반된다”는 청구인의 주장은 헌법재판소가 판단할 문제가 아니다.

보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조(부정의료업자의 처벌)「의료법」제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

의료법 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 단서 생략

1.～3. 생략

②～③ 생략

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항

보건범죄단속에 관한 특별조치법 제1조(목적) 이 법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 화장품, 부정유독물의 제조나 무면허의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 행함으로써 국민보건의 향상에 기여함을 목적으로 한다.

의료법 제1조(목적) 이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 한다.

의료법 제2조(의료인) ① 생략

② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.

1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.

3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.

4.조산사는 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다.

5.간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다.

의료법 제12조(의료기술 등에 대한 보호) ① 의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행(이하 “의료행위”라 한다)에 대하여는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다.

② 누구든지 의료기관의 의료용시설, 기재·약품 기타의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.

1. 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785

헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6 등, 판례집 13-2, 804, 813

헌재 2003. 3. 27. 2002헌바23 , 판례집 15-1, 218

헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86 , 판례집 17-1, 650, 659

대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결(공1999하, 1555)

대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결(공2000상, 903)

2. 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결(공1992, 2057)

대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345)

대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도673 판결

청 구 인　김○미

대리인 법무법인　한결

담당변호사　조광희 외 2인

당해사건수원지방법원 2003고단3827 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반

‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 의사가 아니면서 영리를 목적으로 문신기계의 바늘이 피부 1-1.5㎜의 깊이로 표피를 지나 진피에까지 상처를 내어 색소가 피부에 흡수되도록 하는 문신시술을 업으로 하였다.

(2) 청구인은 위 문신시술행위가 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 등에 규정된 ‘무면허의료행위’에 해당된다는 이유로 기소되었는데(수원지방법원 2003고단3827), 공소사실에 적용된 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5

조와 의료법 제25조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 위헌제청신청(수원지방법원 2003초기1136)을 하였으나, 법원에 의하여 기각되자 2003. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조와 의료법 제25조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 의료법 제25조 제1항 중 본문의 전단 부분(“의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며”)을 제외한 나머지 부분은 당해 사건의 재판과 아무런 관련성이 없어 재판의 전제가 되지 아니함이 명백하므로, 심판의 대상을 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조와 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)으로 한정함이 상당하다.

이 사건 심판대상 법률조항의 내용은 다음과 같다.

보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

의료법 제25조(무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자

3.의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②, ③ 생략

2. 청구인 주장과 위헌심판제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 이 사건 법률조항들 중 ‘의료행위’ 부분은 그 개념이 불분명하고, 그 안에 문신행위가 포함되어 있는지 여부가 불명확하여, 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙에 위배된다.

(2) 위 ‘의료행위’에 문신시술행위도 포함되는 것으로 해석한다면, 이 사건

법률조항들로 말미암아 의사 이외의 자는 합법적으로 문신시술행위를 할 수 없다는 결과가 초래되는바, 이는 청구인에게 보장된 직업선택의 자유, 예술의 자유, 언론·출판의 자유 및 평등권 등 헌법상의 기본권을 침해하고, 문신을 받으려는 사람들의 행복추구권 및 표현의 자유를 침해하는 것이다.

나. 수원지방법원의 위헌심판제청신청 기각이유

(1) 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 당해 법률이 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다.

한편, 법원에서는 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들에 비추어 이 사건 법률조항들에 규정된 ‘의료행위’가 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 해석하고 있는데, 이와 같이 해석할 때 ‘의료행위’의 개념이 불명확한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항들이 ‘죄형법정주의’의 파생원리인 ‘형벌법규의 명확성의 원칙’에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 법원은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌제청을 할 수 있는 것이고, 법원은 법률을 헌법에 위반되지 않게 해석하여야 할 책무가 있는데, 당해 사건에서 청구인의 문신시술행위가 ‘의료행위’에 해당하는지 여부는 이 사건 법률조항들의 해석·적용에 관한 문제로서 법원이 판단할 사항이므로, 이에 관련된 청구인의 주장 부분은 법원에서 위헌법률심판제청을 할 수 있는 사항에 해당되지 아니한다.

다. 보건복지부장관의 의견

의료행위의 개념은 대법원의 판례와 헌법재판소의 결정에서 이미 구체적으로 판시한 바 있고, 문신시술행위가 의료행위에 속한다는 것은 관련전문가단체의 의견과 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 규정들의 취지에 따라 명확하므로, 죄형법정주의에 어긋나지 않을 뿐만 아니라 문신시술행위로 인한 위험성을 감안하면 청구인이 주장하는 기본권을 과도하게 침

해한 것이 아니다.

3. 판　단

가. 명확성의 원칙 위반 여부

청구인은, 이 사건 법률조항들에 규정된 ‘의료행위’라는 개념은 그 어의가 불분명하여 사회통념상 의료행위로 인식되지 않고 있는 문신시술행위까지도 포함되도록 해석할 수 있는 바, 이는 그 구성요건이 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위반된다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

(1) 우리 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다.

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6 등, 판례집 13-2, 804, 813; 헌재 2005. 5. 26, 2003헌바86 , 판례집 17-1, 630, 639).

(2) 이 사건 법률조항들은 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의규정을 두지 않고 있다. 그러나 의료법 제1조는 “이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 보건을 보호증진함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2항은 “의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.”고 규정하면서 그 제1호에 “의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.”, 제2호에 “치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.”, 제3호에 “한의사는 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.”고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제12조는 ‘의료행위란 의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’이라고 정의하

고 있고, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제1조는 “이 법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 화장품, 부정유독물의 제조나 무면허 의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 행함으로써 국민보건의 향상에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다.

위와 같은 의료법 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’의 각 규정내용과 입법취지 등을 살펴보면, 무면허의료행위를 처벌하는 취지는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편, 의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다. 따라서 위와 같은 입법취지를 감안할 때, 의료행위에는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다 할 것이다.

대법원도 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결(공2000상, 903); 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결(공1999하, 1555) 등 참조]고 해석하고 있다.

(3) 한편 우리 재판소는 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86 결정에서 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문의 전단 부분 중 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 취지의 결정을 한 바 있고, 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 결정과 헌재 2003. 3. 27. 2002헌바23 결정에서 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조가 규정하고 있는 ‘한방의료행위’에 대하여 불명확한 개념이라고 볼 수 없어 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다.

(4) 앞에서 본 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들 중 의료행위의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으

로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

나. 법률의 해석을 다투는 부분

(1) 청구인은, 만일 이 사건 법률조항이 전체적으로 합헌인 경우, 위 법률조항의 해석에 있어서 문신시술행위를 ‘의료행위’에 해당하는 것으로 해석한다면, 이는 청구인에게 보장된 직업선택의 자유, 예술의 자유, 언론·출판의 자유 및 평등권 등 헌법상의 기본권을 침해하고, 문신을 받으려는 사람들의 행복추구권 및 표현의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러므로 ‘문신시술행위가 의료행위에 포함된다고 해석한다면 위헌’이라는 심판청구에 대하여 헌법재판소가 판단할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) ‘문신’(文身)의 사전적 의미는, 살갗을 바늘로 찔러 먹물이나 다른 물감으로 글씨·그림·무늬 따위를 새기는 일 또는 그렇게 새긴 몸을 말한다. 그러나 실제에 있어서 문신의 방법과 형태가 매우 다양한바, 색소를 사용하지 않고 피부에 흠집을 내어 옴폭 파이거나 볼록 솟아오르게 한 흔적으로 무늬를 새기는 반흔문신(瘢痕文身)과 나뭇조각이나 침 등을 사용하여 피부에 상처를 내고 염료를 문질러 배게하는 문신이 있고, 후자에도 침에 색소를 발라서 찌르는 방식, 물감 묻힌 실을 바늘에 꿰거나 물감을 칠한 바늘로 직접 피부를 꿰어 무늬를 그리는 방식, 바늘을 기계에 의하여 작동시키는 문신기계를 이용하는 방식 등이 있다. 나아가 진피에 물감을 새겨 반영구적으로 지워지지 않게 하는 고유한 의미의 문신이 있는가 하면, 피부를 뚫지 않은 채 헤나의 잎사귀로 피부의 겉을 물들이는 것도 ‘헤나문신’이라고 불린다. 실제 사안에서도, 이 사건의 당해 사건에서와 같이 사람의 신체 피부의 표피를 지나 진피에까지 상처를 낸 다음 색소를 주입하여 흡수되게 한 사안(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도673 판결)이 있는가 하면, 고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹 또는 속눈썹 모양의 문신을 하였을 때 표피에만 색소를 주입한 것인지 아니면 진피를 건드리거나 진피에 색소를 주입한 것인지 여부가 문제된 사안[대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결(공1992, 2057)]도 있다.

(3)한편 앞에서 본 바와 같이 ‘의료행위’는 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있는 행위로서 질병의 치료와 예방에 관한 행위는 물론, 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건

위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위라고 할 것이다. 대법원도 ‘의료행위’를, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 해석하고 있음은 앞에서 본 바와 같다.

(4)이와 같이 ‘문신시술행위’의 다의적 의미와 ‘의료행위’의 포괄적 개념에 비추어 볼 때, 어떠한 문신시술행위가 이 사건 법률조항상의 의료행위에 해당되는지 여부는, 구체적 사안에서 법원이 사실관계를 확정한 후 문신시술자의 행위가 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 피시술자의 생명, 신체 또는 보건위생상의 위해를 가져올 우려가 있는지 여부를 판단하여야 할 문제라고 할 것이다. 대법원도 문신시술행위 그 자체를 위법하다고 보아 처벌하는 것이 아니라 문신시술행위로 인하여 질병 전염의 가능성이 있어 보건위생에 위험이 발생할 염려가 있다고 보이는 경우 의료행위에 해당한다고 보아 처벌하고 있고[대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결(공1992, 2057); 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도673 판결], 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수 있다고 판시하고 있다[대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345)].

(5) 결국 문신시술행위가 이 사건 법률조항상의 ‘의료행위’에 해당하는지 여부는 개별적 사건에 있어서의 ‘문신시술행위’에 관한 사실인정과 그에 터잡은 법률의 해석·적용상의 문제로서 이에 대한 판단은 법원 고유의 권한이므로,「문신시술행위가 ‘의료행위’에 해당하는 것으로 해석한다면 헌법에 위반된다」는 청구인의 주장은 헌법재판소가 판단할 문제가 아니라고 할 것이다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장)(해외출장으로 서명날인 불능) 이공현

조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(주심)