[1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 구 증권거래법 제188조의4 위반죄의 죄수 관계(=포괄일죄)

[2] 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담하는지 여부(적극)

[3] 피고인이 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 다음 시세조종행위의 일부를 실행한 후 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 한 사례

[1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 법 제188조의4 에 정한 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다.

[2] 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

[3] 피고인이 갑 투자금융회사에 입사하여 다른 공범들과 특정 회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 다음 시세조종행위의 일부를 실행한 후 갑 회사로부터 해고를 당하여 공범관계로부터 이탈하였고, 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사안에서, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 죄책을 부담함에도, 피고인이 해고되어 갑 회사를 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈하였다는 사정만으로 피고인이 이미 실행한 시세조종행위에 대한 기능적 행위지배가 해소되었다고 보아 그 이후의 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제37조 , 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호 , 제2호 , 제2항 제1호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제2호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 참조) [2] 형법 제30조 , 제37조 [3] 형법 제30조 , 제37조 , 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호 , 제2호 , 제2항 제1호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호 , 제2호 , 제2항 제1호 참조), 제207조의2 제1항 제2호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호 , 제5호 참조)

[1][2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결 [1] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 (공2002하, 1741) 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 (공2002하, 2100) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 (공2002하, 2127) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 (공2002하, 2159) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결 (공2004상, 321) [2] 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결 (공2002하, 2369)

피고인

피고인 및 검사

서울중앙지법 2010. 7. 21. 선고 2010노1784 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4 에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립하는 것이고, 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 2005. 6. 7.경부터 2005. 10. 14.경까지 사이에 이루어진 이 사건 각 시세조종행위에 의한 구 증권거래법 위반의 공소사실은 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복된 행위로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄라고 인정하는 한편, 제1심이 들고 있는 사정들을 근거로 피고인이 ○○○투자금융에 입사하여 다른 공범들과 함께 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 후 시세조종행위의 일부를 실행하였으나 2005. 8. 18. 공소외 2로부터 해고를 당하여 공범관계로부터 이탈한 사실, 그 이후 다른 공범들이 2005. 8. 18. 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사실을 인정하였다.

사실관계가 이와 같다면, 위 법리에 비추어 피고인은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상, 피고인이 관여하지 않은 2005. 8. 18. 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 죄책을 부담한다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 2005. 8. 18. 이후에는 공소외 2로부터 해고되어 ○○○투자금융을 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈하였다는 사정만으로 피고인이 이미 실행한 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위에 대한 기능적 행위지배가 해소되었다고 보아 2005. 8. 18. 이후의 각 구 증권거래법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.