2007도9481 가. 직권남용권리행사방해

나. 직무유기

C -, E

주거 강원도 IT LED DE NET

등록기준지 강릉시

피고인 및 검사

법무법인

담당변호사 김ID, 이, 윤, 유

법무법인 PE ,

담당변호사 김I, II, 김, OUT, 전, 강, 권

서울고등법원 2007. 10. 19. 선고 2007노1093 판결

2009. 4. 9 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 본다 .

1. 피고인의 상고이유 ( 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 에 대한 판단

직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위 의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다 ( 대법원 19983. 3. 22. 선고 82도3065 판결 등 참조 ). 그리고, 이러한 직무유기죄는 공무원이 법령 · 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니함으로써 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니한다고 할 것이고, 또한 , 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다 ( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등 참조 ) .

원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정사실들을 종합하면 피고인의 이 사건 각 직무유기의 점에 대하여 모두 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고 , 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 , 검사의 수사지휘권 및 직무유기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결, 대법원 1986. 6. 30. 자 86모12 결정 등 참조 ) .

원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정사실들을 종합하면 이 사건 공소사실 제2항과 관련하여 당시 ○○경찰서 유치장 근무 직원인 김○○ 순경에게는 피고인의 위 공소사실 기재와 같은 직권남용행위로 인하여 그 현실적인 행사가 방해될 만한 구체화된 권리가 있었다고 할 수 없다고 하여 피고인의 이 사건 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 신영철

대법관 박시환

주 심 대법관 박일환

대법관 안대희