소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 그 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다.

등기공무원은 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권 설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권말소할 수 있는지 여부.

소유권이전 청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 175조 내지 177조 및 55조 2호 에 의하여 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이고 경매신청의 가입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 경매시 결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 없다.

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부산지방법원 1974.2.19. 고지 73라221 결정

재항고를 기각한다.

(1) 재항고인의 재항고이유를 판단한다.

(가) 제1점에 대한 판단

소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 그 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호 에 의하여 가등기 후에 한 제3자(본건의 재항고인)의 본건 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이라고 할 것이고 위 경매신청의 기입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 소론 경매개시결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 있을 수는 없는 것이다.

(나) 같은 재항고 이유 제2점에 대한 판단

원결정 설시의 토지에 관한 근저당권설정등기와 원결정 설시의 건물에 관한 추가근저당권설정등기가 주등기와 부기등기의 관계에 있는 것이 아니라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 또 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기(신청의 김영달명의) 경료전에 되었고 추가공동담보권설정계약에 의한 추가담보물인 위 건물에 관하여 본건 추가근저당권설정등기 (동 추가근저당권설정등기는 위 가등기후에 경료된 것이다)가 경료되었다고 하여 위 양 근저당권설정등기의 등기순위나 그 효력 및 말소에 있어서 불가분의 관계에 있는 것이라고는 할 수 없고 위 토지와 위 건물(위 토지의 지상건물)을 일괄 경매하여야 할 필요성이 있다고 하여 또는 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기권자(위 김영달)의 가등기 경료전에 된 것이라고 하여도 등기공무원이 위 가등기(그후에 본등기가 경료되었다) 후에 경료된 원결정 설시의 본건 건물에 관한 추가근저당권설정등기를 말소하는데 방해가 되는 것은 아니며 논지 주장의 그 밖의 사실들도 원결정을 위법한 것으로 할 사유는 되지 못한다.

(2) 그렇다면 등기공무원이 본건 건물에 대한 추가 근저당권 설정등기와 원결정 설시의 경매신청 기입등기를 직권말소한 조처에 위법이 있다 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 논지는 모두 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희