[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조 에 의하여 준용되는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항 에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 효력을 상실하지만, 제척기간이 도과하였다고 하여 매도청구권이 종국적으로 소멸하는 것은 아니고, 재건축 참가자 등은 다시 조합설립변경동의 및 조합설립변경인가 등의 절차를 밟아 새로운 매도청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. [2] 부동산매매계약에서 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기로 인하여 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면, 그 근저당권이 말소될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금 지급을 거절할 수 있는바, 감정가액에서 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 금액의 지급과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행 및 부동산의 인도를 명한 것은 정당하다.

도시 및 주거환경정비법 제39조 에 의하여 준용되는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항 에서 매도청구권의 행사기간을 정한 취지 및 제척기간이 지난 후 재건축 참가자 등이 다시 조합설립변경동의 및 조합설립변경인가 등의 절차를 밟아 새로운 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

도시 및 주거환경정비법 제39조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항

대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결

남가좌동제1구역주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 맹신균 외 2인)

피고 (소송대리인 변호사 안춘호)

서울고법 2012. 11. 1. 선고 2011나92291 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 매도청구권에 관한 법리오해 등의 상고이유에 관하여

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조 에 의하여 준용되는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항 에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실하지만 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 참조), 제척기간이 도과하였다고 하여 매도청구권이 종국적으로 소멸하는 것은 아니고, 재건축 참가자 등은 다시 조합설립변경동의 및 조합설립변경인가 등의 절차를 밟아 새로운 매도청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 , 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 최초 조합설립에 필요한 동의서를 징구하는 것과 동일한 방법으로 새로운 동의요건을 갖추어 서울특별시 서대문구청장으로부터 조합설립변경인가를 받은 원고는 특별한 사정이 없는 한 이에 기하여 미동의자인 피고를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도시정비법상 매도청구권에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 근저당권의 피담보채무 공제에 관한 법리오해 등의 상고이유에 관하여

부동산매매계약에서 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기로 인하여 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면, 그 근저당권이 말소될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금 지급을 거절할 수 있는바( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 감정가액에서 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 금액의 지급과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행 및 부동산의 인도를 명한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 매매대금 산정에 관한 법리오해의 상고이유에 관하여

매도청구권이 행사된 부동산의 시가를 평가함에 있어서 피고가 부담할 부가가치세도 포함하여야 한다는 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 소송비용 부담에 관한 법리오해의 상고이유에 관하여

소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용되지 아니한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 , 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조).

피고의 상고이유 주장이 위와 같이 전부 이유 없는 이상 원심의 소송비용의 부담에 대한 재판을 다투는 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)