[1] 제1심이 위법한 공시송달로 피고인을 소환한 후 피고인의 출석 없이 재판한 경우, 항소심이 취해야 할 조치

[2] 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 시한을 제1심판결 선고 전까지로 제한한 형사소송법 제232조 제1항 및 제3항 의 취지

[3] 제1심법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정되었는데, 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다는 이유로 같은 법 제23조의2 에 따라 제1심법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려진 경우, 피해자는 재심의 제1심판결 선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(적극) / 이때 피고인이 제1심법원에 재심을 청구하는 대신 상소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 된 경우, 항소심 절차에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제63조 제1항 , 제276조 , 제364조 제2항 [2] 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 [3] 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 , 제345조 , 제424조 , 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 , 제23조의2

[1] 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도986 판결 (공2012상, 954) 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도4121 판결 [2] 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 (공1999상, 970) [3] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결 (공2002하, 2776) 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결 (공2017상, 63)

피고인

피고인

법무법인(유한) 해송 담당변호사 박헌홍

서울중앙지법 2022. 9. 6. 선고 2021노3109 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 소송절차 위법 관련 상고이유에 대하여

가. 공시송달의 방법에 의한 피고인의 소환이 부적법하여 피고인이 공판기일에 출석하지 않은 가운데 진행된 제1심 절차가 위법하여 그에 따른 제1심판결이 파기되어야 한다면, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다 ( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도986 판결 , 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도4121 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고인은 제1심에서 처를 통하여 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 송달받았으나 제1회 공판기일부터 출석하지 않았고, 제1심법원은 2021. 6. 24. 피고인에 대한 공시송달 결정을 한 뒤, 2021. 8. 31. 제8회 공판기일에서 피고인의 출석 없이 피고인에게 징역 6월을 선고하였다.

2) 피고인은 2021. 10. 1. 제1심판결에 대하여 상소권회복청구를 하였고, 법원은 2021. 10. 27. 피고인에 대한 공시송달 결정이 위법하다는 이유로 상소권회복결정을 하였다.

3) 원심은 피고인에게 공소장 부본을 송달하지 않았으나, 인정신문부터 다시 소송절차를 진행하고 증거조사를 거친 뒤 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하였다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심에서의 피고인에 대한 공소장 부본 송달의 효력이 있음을 전제로 피고인에 대한 공소장 부본 송달을 생략한 뒤 피고인에 대한 인정신문부터 다시 소송절차를 진행하고 증거조사를 거쳐 원심판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.

2. 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 시기 관련 상고이유에 대하여

가. 형사소송법 제232조 제1항 및 제3항 은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 철회할 수 있다고 정하고 있다. 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 어느 시점까지로 제한할 것인지는 형사소송절차 운영에 관한 입법정책의 문제로, 위 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 그 철회 시한을 획일적으로 제1심판결 선고 시까지로 제한한 것으로 볼 수 있다 ( 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).

제1심법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조 에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다는 이유로 소송촉진법 제23조의2 에 따라 제1심법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 피해자는 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다 ( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결 참조). 그러나 피고인이 제1심법원에 재심을 청구하는 대신 상소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 되었다면 항소심을 제1심이라고 할 수 없으므로, 그 항소심 절차에서는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결 참조).

나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 제1심판결 선고 후에는 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었다고 하더라도 형사소송법 제327조 제6호 에 따라 공소기각판결을 선고할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.