원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명하지 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다.

그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 참조). 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 의류판매점을 운영하는 피고가 원고에게, 2004. 4. 22.경 990만 원을 이자 연 66%, 변제기 2004. 7. 22.로 정하여, 2004. 5. 14.경 300만 원을 이자 연 66%, 변제기 2004. 6. 14.로 정하여 각 대여한 사실, 원고와 피고는 2004. 6. 25. 위 각 대여금에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하여 위 각 대여금의 변제기를 2004. 7. 2.로 다시 정한 금전소비대차계약공정증서가 각 작성된 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 영업으로 동산의 매매를 하는 상인인 피고가 원고에게 합계 1,290만 원을 고율의 이자로 대여한 행위는 반증이 없는 한 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 피고가 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

따라서 피고가 위...