원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 위 피고인은 2014. 12. 4. 원심판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 2014. 12. 17. 소송기록접수통지서를 송달받고서도 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에도 항소이유가 기재되어 있지 않다.

그러나, 원심판결에는 아래와 같은 직권조사사유가 있으므로 이에 관하여 본다.

나. 피고인 B 원심 판결 선고 후 피고인 A의 배우자인 E이 피고인 A에 대한 이혼소송을 취하하였다.

2. 공소사실의 요지 피고인 A는 2011. 10. 7. E과 혼인신고를 마친 배우자가 있는 사람으로서 2014. 3. 18. 02:00경 경북 칠곡군 북삼읍 인평리에 있는 인평공원 부근 도로가에 세워둔 스타렉스 승용차 안에서 직장동료인 피고인 B과 1회 성교하여 간통하고, 피고인 B은 피고인 A가 배우자 있는 사람임을 알면서도 같은 일시, 장소에서 피고인 A에 1회 성교하여 상간하였다.

3. 직권판단 헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 처벌규정인 형법 제241조 제1항 및 그 소추조건에 관한 규정인 형법 제241조 제2항에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다

[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17ㆍ205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57ㆍ255ㆍ411, 2013헌바139ㆍ161ㆍ267ㆍ276ㆍ342ㆍ365, 2014헌바53ㆍ464(병합), 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정]. 따라서, 피고인 A의 배우자인 E이 피고인 A에 대한 이혼소송을 취하함으로써 이 사건 공소제기의 절차가 형법 제241조 제2항에 위반되는지 여부는 더 이상 판단할 수 없게 되었다.

다만, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495...