서울고등법원 2016.7.15.선고 2016나2002473 판결

가. 당사자들의 지위. 피고는 유가증권시장, 코스닥시장 등의 개설·운영에 관한 업무를 수행하는 회사이고, 원고는 다이아몬드 원석, 금, 사파이어와 같은 국내외 자원의 탐사 및 개발업무 등을 영위하는 회사로서 그 주권이 피고가 운영하는 코스닥시장에 상장되어 있다가 피고로부터 그 주권에 관한 상장폐지 결정을 받은 회사이다.

나. 코스닥시장 상장규정(이하 '상장규정'이라 한다), 코스닥시장 상장규정 시행세칙(이하 '시행세칙'이라 한다) 등에 따른 코스닥시장의 상장폐지 절차

1) 상장규정 제38조는 피고가 코스닥에 상장된 회사의 증권에 대하여 상장폐지 결정을 내릴 수 있는 사유를 열거하고 있다. 그 중 제1항에서는 필요적으로 상장을 폐지하여야 하는 사유를, 제2항에서는 코스닥시장 기업심사위원회(이하 '기업심사위원회'라 한다)의 상장적격성 실질심사를 거쳐 상장을 폐지할 수 있는 사유를 각각 규정하고 있다.

2) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 상장적격성 실질심사 개시 사유로 '시 행세칙에서 정하는 규모의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우로서, 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 때'를 규정하고 있다. 시행세칙 제33조 제11 항 제2호는 상장적격성 실질심사 개시 사유가 되는 횡령 또는 배임의 규모에 관하여 ' 임원의 경우 자기자본의 100분의 3 이상이거나 횡령·배임금액이 10억 원 이상인 경우'로 규정하고 있다.

3) 상장규정 제38조 제2항에 정한 사유가 발생하는 경우에 적용되는 세부적인 상장폐지 절차는 다음과 같다.

○ 기업심사위원회는 상장적격성 실질심사를 거쳐 상장폐지 여부를 결정한다(상장규정 제

38조 제2항). 기업심사위원회는 상장폐지 여부를 결정하기 이전에 해당 상장법인에 개선

기간을 부여할 수 있다(상장규정 제38조의2 제4항).

○ 기업심사위원회는 상장폐지 여부를 결정한 후 ‘상장폐지의 사유 및 근거, 상장폐지에 대

하여 이의신청을 할 수 있다는 뜻’ 등을 상장폐지 대상 법인에게 서면으로 통지한다(상

장규정 제40조 제1항).

상장폐지 대상 법인은 위 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 피고에게 이의를 신청할 수

있고, 이의신청이 있는 경우에 피고는 코스닥시장위원회(이하 '시장위원회'라 한다)의 심

의·의결을 거쳐 상장폐지 여부를 결정한다(상장규정 제40조 제2항, 제3항).

○ 피고는 상장폐지가 최종 결정된 증권에 대하여 상장폐지 승인일로부터 7일(매매일을 기

준으로 한다)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 당해 증권의 매매거래를 허용할 수 있다.

(상장규정 제47조, 상장폐지되는 증권에 투자한 주주의 이익을 보호하기 위한 규정인데,

위와 같이 한시적으로 이루어지는 매매거래를 '정리매매'라 한다).

다. 원고의 주권에 대한 상장폐지 절차의 진행 경과

피고는 다음과 같은 절차에 따라 원고가 발행한 주권에 대한 상장폐지 절차를 진행하였다(이하, 원고가 발행한 주권에 대하여 진행된 상장폐지를 '이 사건 상장폐지'라 한다).

1) 기업심사위원회의 심의 및 개선기간 부여

원고의 대표이사 C은 2014. 7. 9. 원고에 대하여 약 110억 원 상당의 재산상 손해를 입히는 배임행위 등을 하였다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 기소되었다(서울중앙지방법원 2014고합812호 사건, 위 사건은 같은 법원 2013고합160호, 2014고합413호 사건과 병합되어 진행되었다). 그러자 기업심사위원회는 2014. 7. 10. 원고를 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목, 시행세칙 제33조 제11 항 제2호에 따른 상장적격성 실질심사 대상으로 선정하였고, 2014. 9. 2. 원고에게 경영정상화를 위한 6개월의 개선기간을 부여하였다.

2) 기업심사위원회의 상장폐지 결정기업심사위원회는 2015. 3. 31. 다음과 같은 상장적격성 심의 결과에 따라 원고에 대하여 상장폐지 결정을 내렸다.

가) 영업지속성의 관점에서 볼 때, 기존 사업의 영업적자가 지속되고 있고, 신규 사업인 금, 다이아몬드 유통사업 등의 개선계획을 미이행하는 등 사업지속성에 불확실성이 존재한다.

나) 재무건전성의 관점에서 볼 때, 손실지속으로 자본잠식이 지속되는 등 재무구조가 취약하고, 부실한 관계회사 청산 등의 재무건전성 개선계획이 이행되지 않았다.다) 경영투명성의 관점에서 볼 때, 경영진 교체, 내부통제규정 및 내부회계관 리제도 정비 등 개선계획을 이행하기는 하였다. 그러나 배임행위자인 C 등 사임이사 3인이 미등기임원으로 재직 중이고, 경영안정성 강화방안이었던 C의 지분취득이 미이행되었다.

3) 원고의 이의신청 및 시장위원회의 검토 결과

원고는 2015. 4. 10. 기업심사위원회의 위와 같은 상장폐지 결정에 대하여 이의신청을 하였다. 그러나 시장위원회는 2015. 5. 6. 영업지속성이 불투명하고, 재무구조 취약상태가 지속되고 있으며, 경영안정성에 취약성이 존재한다는 판단에 따라 원고가 발행한 주권에 대한 상장폐지를 결정하였다. 시장위원회는 원고의 주권에 대한 정리매 매기간을 '2015. 5. 8.부터 2015. 5. 18.까지'로, 상장폐지일을 '2015. 5. 19.'로 각각 정하였고, 위 정리매매절차는 모두 실행이 완료되었다.

라. C에 대한 형사사건의 경과

1) 서울중앙지방법원은 2015. 1. 23. C에 대한 형사사건에서 C에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고하였다.[같은 법원 2013고합160, 2014고합413(병합), 812(병합) 사건. 위 법원은 C이 원고에게 약 110억 원 상당의 재산상 손해를 입히는 배임행위를 하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여, 11억 5,200만 원 부분에 대해서만 유죄로 판단하고, 나머지 부분에 대해서는 무죄로 판단하였다.

2) 검사는 위 판결에 항소하였고, 서울고등법원은 항소심에서 2016. 2. 3. C에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하였다(서울고등법원 2015노548, 이하 '관련 형사판결'이라 한다). 관련 형사판결은 C이 원고에게 약 110억 원 상당의 재산상 손해를 입히는 배임행위를 하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여 공소사실 모두를 유죄로 인정하였고, 원고와 C의 사기적 부정거래에 따른 자본시장 과금융투자업에관한법률위반 부분에 대하여 유죄를 인정하였다. 관련 형사판결에 대하여 원고 등 피고인들과 검사가 각기 상고하여, 현재 상고심이 대법원에 계속 중이다(대 법원 2016도3411).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 23호증의 각 1, 2, 갑 제2, 5 내지 8호증, 갑 제3호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지

이 사건 상장폐지 결정에 따른 후속절차인 정리매매절차의 실행이 이미 완료되어 이 사건 상장폐지 결정 이전으로의 복구가 사실상 불가능한 상황이므로, 이 사건 상장폐지 결정의 무효를 구할 확인의 이익이 없다.

나. 판단

다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 상장폐지 결정의 무효확인을 구할 이익이 없다는 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

1) 정리매매절차는 상장폐지가 확정된 주권을 보유하는 주주에게 환금할 기회를 주기 위하여 일정기간 동안 코스닥시장에서 거래할 기회를 주는 절차에 불과하고, 정리매매절차가 완료되었다 하여 원고가 발행한 주권의 효력이 소멸한 것은 아니다. 따라서 원고가 발행한 주권은 이 사건 상장폐지 결정이 무효화될 경우 다시 코스닥시장에서 거래될 여지가 있다.

2) 주권상장법인은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 주식의 발행 및 배정, 의결권 없는 주식의 한도 등에 관한 제한이 더욱 완화되는 등의 특례를 누릴 수있다(제165조의6, 제165조의 15 등 참조).

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지 1)

1) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목이 무효라는 주장

일정 규모의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우 상장적격성 실질심사를 개시할 수 있도록 한 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 다음과 같은 이유로 정의관념에 반하거나 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 조항에 해당하여 무효이므로, 이에 기초한 이 사건 상장폐지도 무효이다.

가) 상장규정 제38조 제2항 제5호는 '다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 계속성, 경영의 투명성 그밖에 코스닥시장의 건정성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 경우'를 상장폐지의 요건으로 규정하고 있다. 따라서 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 단순히 상장적격성 실질심사 개시 요건에 그치는 것이 아니라, 상장폐지 요건의 일부에 해당한다.

나) 횡령·배임의 협의가 있다는 사정만으로 상장적격성 실질심사 대상으로 삼을 수 있도록 한 것은 무죄추정의 원칙에 반하고, 수사과정에서 자백을 받아내기 위한 부당한 수단으로 악용될 소지도 있어 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 측면이 이 있다.

다) 회생절차의 경우 회생절차개시신청 자체는 상장적격성 실질심사 대상으로 삼지 않는 반면, 횡령·배임 혐의가 발생하였다는 사정만으로 상장적격성 실질심사 대상으로 삼는 것은 형평의 원칙에 반한다. 또한 상장규정 제38조 제2항 제5호의 나목 외의 다른 목들이 중대한 규정 위반, 손상차손 발생, 경영권 변동 등 특정 사실이 확인되는 경우를 규정하고 있는 반면, 나목은 횡령·배임 사실 자체가 아닌 그 혐의만 있는 경우를 규정하고 있다는 점에서 상장규정 제38조 제2항 제5호상의 상장적격성 실질심사 요건들 사이의 형평에도 맞지 않는다.

라) '기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성'과 같은 추상적인 내용을 상장적격성 실질심사의 요건으로 규정하고 있어, 그 해당 여부를 예측하기가 어려울 뿐 아니라 자의적인 요건에 따라 상장적격성 유무에 관한 판단이 이루어질 수밖에 없다.

2) 이 사건 상장폐지 결정이 적법한 절차를 거치지 않아 무효라는 주장이 사건 상장폐지 결정의 근거가 된 상장규정 및 시행세칙이 유효하다고 하더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 상장폐지 결정은 적법한 절차를 거치지 않았고 상장폐지 사유가 존재하지 않음에도 내려진 결정으로 위법하여 무효이다. 가) 원고는 상장적격성 실질심사 대상으로 선정된 후 개선기간을 부여받기 위하여 경영개선계획서를 제출하였고, 시행세칙 제33조의4 제4항 제2호는 특별한 사유가 없는 한 개선기간은 6개월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 그러나 그 당시 원고에 대한 수사기관의 강압적이고 집중적인 수사로 원고가 정상적인 영업활동을 할 수었으므로, 6개월을 초과한 개선기간을 부여할 특별한 사유가 인정됨에도 불구하고 피고는 6개월의 개선기간만을 부여하였다.

나) C의 횡령·배임에 따라 상장적격성 실질심사가 개시되었으나, 원고의 상장폐지 사유가 있는지에 대한 검토는 별개로 이루어져야 한다. 그런데 원고가 D에서 진행하는 다이아몬드 사업의 수익성이 인정되므로, 기업의 계속성도 인정된다. 또한, 이 사건 상장폐지 결정 전에 원고가 피고에게 제출한 감사보고서에서 원고는 감사의견 '적정'을 받았고, 2015. 4. 15. E회계법인으로부터 상장규정 제38조 제1항의 상장폐지 사유에 해당하지 않고, 회사의 안정성 비율도 산업 평균에 비하여 양호하다는 평가를 받았다. 따라서 원고의 상장폐지 사유는 인정될 수 없다.

나. 판단

1) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목이 무효라는 주장에 대한 판단

가) 상장규정은 법률의 규정에 근거를 두고 상장법인 내지 상장신청법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있다. 따라서 관련 법률의 취지에 부합하지 않는 사항을 그 내용으로 할 수는 없고, 상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법 목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 등 참조).

나) 그런데 앞서 인정된 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 그 내용이 정의관념에 반한다거나 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(1) 상장규정 제38조 제2항 제5호는 그에 포함된 각 목에 해당하는 경우에는 기업의 계속성, 경영의 투명성, 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장적격성 실질심사 대상을 정하도록 하고 있다. 따라서 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 상장폐지의 요건으로 볼 수는 없고, 횡령·배임 혐의가 공시된 경우를 상장 적격성 실질심사 개시의 단초로 삼는 취지에 불과하다. 모든 상장법인에 대하여 상장적격성 실질심사를 실시하는 것이 불가능한 현실에서, 일정 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 공시되고 추가적으로 기업의 계속성, 경영의 투명성, 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장법인을 상장적격성 실질심사의 대상이 되도록 규정할 정책적 필요성이 인정된다.

(2) 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 아니 되며, 설령 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌법재판소 2010. 9. 2.자 2010헌마418 결정 등 참조). 그러나 피고는 미래의 선의의 투자자를 보호하는 차원에서 상장법인의 상장적격성 유지 여부를 평가하여야 할 임무가 있고 상장법인은 이를 수인할 의무가 있으므로, 상장법인이 상장적격성 실질심사 대상이 되었다는 그 자체로 불이익을 받았다.고 평가하기는 어렵다. 또한, 횡령·배임에 대한 유죄판결이 확정된 이후에야 상장적격성 실질심사를 진행할 수 있게 된다면, 상당한 시간 동안 투자자들에게 해당 상장법인의 상장적격성과 관련하여 혼란을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라, 미래의 선의의 투자자를 보호하고자 하는 상장폐지 제도의 실효성을 저해할 우려가 있다. 따라서 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목이 상장법인에게 유죄의 가능성 또는 개연성으로 인한 불이익을 필요최소한도 이상으로 부과하는 조항이라고 보기는 어렵다.

(3) 회생절차개시신청을 상장적격성 실질심사의 단초로 삼지 않은 것은, 그와 같이 규정할 경우 상장법인이 회생절차개시신청을 통하여 조기에 부실을 정리하는 것을 꺼리게 될 가능성이 있고, 이는 부실기업의 조기퇴출과 이를 통한 주식시장의 거래안정 및 투자자 보호라는 상장폐지 제도의 이념에도 오히려 반한다는 정책적 고려가 있었기 때문인 것으로 추정된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 참조).

반면, 횡령 또는 배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우와 관련하여서는, 상장적격성 실질심사를 개시하는 단초로 삼지 말아야 할 정책적 필요성을 발견하기 어렵다. (3) 상장규정 제38조 제2항 제5호는 '기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖의 코스닥시장의 건전성'을 상장적격성 실질심사 대상 요건으로 삼고 있다. 또한, 코스닥시장 상장적격성 실질심사지침의 '[별표 2] 코스닥시장 상장적격성 실질심사 기준표'는 상장적격성 실질심사의 구체적인 세부심사항목을 제공하고 있다. 그에 따르면 상장법인으로서는 상장적격성 실질심사에서 어떤 측면을 평가대상으로 삼을 것인지 충분히 짐작할 수 있다. 원고는 상장규정이나 코스닥시장 상장적격성 실질심사지침에서 각 심사항목에 배점을 부여하고 있지 않은 점을 문제 삼고 있으나, 상장적격성 실질심사에서 평가하는 항목의 특성상 계량화가 용이하지 않고, 배점이 부여되지 않았다고 하여 항목의 객관성이 결여되었다거나 심사항목이 무엇인지 예측할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 각 심사항목에 배점이 부여되지 않았다는 이유만으로 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목에 이를 무효로 삼아야 할 정도의 위법이 있다고 보기도 어렵다.

2) 이 사건 상장폐지 결정이 무효라는 주장에 관한 판단

앞서 인정된 사실관계와 갑 제6, 20, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 상장폐지 결정에 중대한 흠이 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

가) 시행세칙 제33조의4 제4항 제2호는 특별한 사유가 없는 한 개선기간은 6개월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 원고에 대한 상장적격성 실질심사 당시 횡령·배임에 대한 수사가 진행 중이긴 하였으나, 위와 같은 수사는 횡령·배임 혐의에 대한 당연한 절차로서 6개월을 초과하는 개선기간을 부여할 수 있는 특별한 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 관련 형사판결에서 횡령·배임에 대한 공소사실은 항소심에서 모두 유죄로 판단되는 등 위와 같은 수사가 부당하였다고 볼 아무런 근거도 없다. 설령 원고의 주장과 같이 특별한 사유가 인정된다고 해도, 개선기 간의 부여는 기업심사위원회의 재량사항에 불과하여 6개월의 개선기간이 부당하게 짧았다고 인정할 아무런 근거가 없는 이상 이 사건 상장폐지에 절차적 위법이 있었다고 보기 어렵다.

나) 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목은 일정한 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우를 상장적격성 실질심사 개시의 단초로 삼고 있고, 시행세칙 제33조 제11항 제2호는 '임원의 경우 자기자본의 100분의 3 이상 또는 10억 원 이상'을 기준이 되는 횡령·배임금액으로 삼고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고의 임원인 C은 약 110억 원의 횡령·배임 혐의로 공소제기 되었고, 항소심에서 관련 형사판결은 그 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 현재 대법원에 계속 중인데, 이는 시행세칙에서 요구하는 실질심사 개시의 단초로서의 요건을 충족한다.

다) 일정한 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 확인된다는 점은 상장규정 제38조 제2항 제5호 나목에 따라 상장적격성 실질심사 대상에 해당하는지 여부의 단초로서 의미를 가지는 것에 불과하고, 원고에 대하여 상장적격성 실질심사가 개시된 주된 이유는 상장규정 제38조 제2항 제5호 본문에 따라 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하였을 때 상장폐지가 필요하다고 인정되었기 때문이다. 피고의 기업심사위원회와 시장위원회는 단순히 C의 횡령·배임을 상장폐지의 이유로 한 것이 아니라, 상장적격성 실질심사를 거쳐 매출실적이 부진한 점, 다이아몬드 생산이 불투명한 점, 자본잠식이 심화된 점, 경영투명성이 훼손되고 내부통제제도가 미진한 점, 경영안정성이 취약한 점 등을 들어 원고에게 상장적격성이 없다고 판단하였다.

라) 관련 형사판결은 원고와 C의 사기적 부정거래행위에 따른 자본시장과금 융투자업에관한법률위반 부분을 유죄로 판단하면서, 원고가 공포한 D 광산의 다이아몬드 추정매장량(4억 2,000만 캐럿)이 객관적이고 과학적인 탐사결과로 뒷받침된 수치로 보기 어렵다고 판단하였다. 따라서 D 광산 다이아몬드 사업의 수익성이 인정되므로 이 사건 상장폐지의 사유가 없었다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

마) 회계감사보고서에서의 적정의견은 재무제표 등이 회계기준에 따라 적정하게 작성되었다는 의미일 뿐, 원고가 감사보고서에서 적정의견을 받았다고 하여 기업의 계속성, 재무건정성, 경영투명성 등의 측면에서 상장폐지 사유가 없었다고 볼 수는 없다. 또한, 원고가 E회계법인으로부터 받았다고 주장하는 상장폐지 요건에 해당하는지 여부에 대한 검토 및 안정성 비율 검토는 회계감사기준에 따른 감사결과도 아니다.

그뿐만 아니라 원고가 제공한 자료에 근거하여 산출된 결론에 불과하여 그 검토 결과만으로 원고의 상장폐지 사유 여부를 판단할 수는 없다.

바) 설령 원고의 주장과 같이 E회계법인의 상장폐지 요건에 대한 검토결과에 따라 상장규정 제38조 제1항에 따른 상장폐지 요건에 해당하지 않았다고 해도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 상장폐지는 특정한 형식적 요건에 해당하면 상장폐지를 하도록 규정한 상장규정 제38조 제1항이 아니라, 실질적인 상장폐지 필요성을 심사하여 상장폐지를 결정하도록 규정한 상장규정 제38조 제2항에 따른 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.