원심판결

중 본소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을...

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고 주식회사 DD(이하 ‘DD’이라고만 한다)에 대한 지상권설정등기절차 이행청구를 받아들이지 않았다.

(1) 지상권의 설정은 처분행위로서 물권자만이 할 수 있으므로 처분권한 없는 자는 지상권을 설정할 수 없다.

(2) 원고가 지상권 설정을 구하는 철탑부지의 소유자는 주식회사 H이므로 지상권설정계약이 유효하더라도 처분권한이 없는 피고 DD의 지상권설정등기절차 이행의무는 이행불능 상태에 있다.

나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 민법 제569조는 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매도인은 매매계약을 체결할 수 있고, 단지 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다.

(2) 한편 민법 제567조에 의하면 매매에 관한 규정은 계약의 성질상 허용되지 않는 경우를 제외하고는 매매 이외의 유상계약에 준용한다.

(3) 따라서 유상계약인 지상권설정계약에도 민법 제569조를 준용하여 부동산의 소유자가 아닌 자라도 향후 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수 있고, 단지 그 계약상 의무자는 향후 처분권한을 취득하거나 소유자의 동의를 얻어 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 의무를 부담할 뿐이라고 보아야 한다.

(4) 그리고 지상권설정계약의 계약상 의무자가 비록 부동산등기법상 등기의무자는 아니라고 하더라도 법원은 지상권설정계약에 근거하여 계약상 의무자를 상대로 계약의 내용대로...