2017고합240 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

나. 사기

다. 업무상배임(인정된 죄명 업무상배임미수)

라. 배임

1. 가.나.다. 라.

A

2. 가.나.다.

B

김봉준(기소), 이용균(공판)

법무법인 C(피고인 A을 위하여)

담당변호사 D

변호사 E, F(피고인 A을 위하여)

변호사 G(피고인 B을 위하여)

2017.11.3.

피고인들을 각 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 사기의 점과 피고인 A에 대한 배임의 점은 각 무죄.

이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

범죄사실

피고인들은 H 등과 함께 2014. 11. 5. 'T' 상표권(상표 등록번호 J. K, L)을 사용하는 치과병원들의 경영 지원, 상표권 사용료 회수, 물품 공급 등을 위해 M 주식회사(이하 'M'이라고 한다)를 설립하여, 피고인 A은 2015. 2. 13.부터 현재까지 대표이사로, 피고인 B은 2014. 1.경부터 2016. 5. 초순경까지 전무로 각 근무하여 왔다.

피고인 A은 2015. 9.경 피고인 B으로부터 채권자 N에 대한 2억 원 채무에 대한 변제 명목으로 M 명의의 약속어음 공정증서 발행을 부탁받고, 이에 동의하였다.

피고인들은 공모하여 2015. 9. 18. 서울 강남구 0, 4층에 있는 공증인가 법무법인 P사무실에서, 피해자 M의 이익을 위해 근무하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피고인 B으로부터 아무런 담보도 제공받지 않고 피고인 B의 개인채무 2억 원에 관하여 M 대표이사 A 명의로 액면금 2억 5,000만 원의 약속어음 1장을 발행하고 이를 공증하였으나, 위 약속어음이 유통되지 않아 현실적으로 피해자 M에 동액 상당의 재산상 손해 내지 그 위험이 발생하지 아니하여 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 Q의 법정진술

1. 결정(채권자 N, 채무자 M), 약속어음(2억 5,000만 원, M 대표이사 A), 답변서

1. 수사보고(참고인 N과 전화통화)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조, 각 징역형 선택

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인들의 주장에 대한 판단

1. 주장 요지

피고인들이 판시와 같이 M 명의로 어음을 발행하더라도 피고인 A이 M에 대하여 보유한 3억 원 상당의 가수금 채권을 포기하면 M에 손해가 발생하지 않고, 피고인 A은 실제로 가수금 채권을 포기할 생각이었으므로 배임의 고의도 없었다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인들이 위 개인채무의 변제 명목으로 M 명의의 어음을 발행하면서 주주총회나 이사회 결의를 거치지 않은 점, ② 피고인 B은 위 채무를 변제할 능력이 없음에도 1~2개월 안에 채무를 변제하겠다면서 피고인 A에게 어음 발행을 부탁하고, 피고인 A은 피고인 B이 위 채무를 변제할 능력이 없음을 잘 알면서 아무런 담보도 없이 피고인 B의 부탁에 따라 약속어음 공정증서를 작성한 점, ③ 피고인 A이 가수금에 충당하려는 의도로 어음을 발행한 것이 아님이 분명한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 위 약속어음 발행행위 자체로써 배임범죄에 해당하고, 피고인 A이 사후에 가수금 채권을 포기하였다는 등의 사정은 판시 배임미수죄의 성립에 아무런 영향을 주지 않는다.

따라서 이 부분 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다.

양형의 이유1)

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하

2. 선고형의 결정

이 사건 범행은 회사 임원인 피고인들이 개인적인 채무의 변제를 위하여 회사 명의로 액면금 2억 5,000만 원의 약속어음을 발행하고 이를 공증한 것으로, 그 동기와 임무위배의 정도 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만, 위 어음이 제3자에게 유통되지 않아 피해자 M이 어음채무를 부담할 위험이 구체적 · 현실적으로 발생하지 않았다. 피고인 A은 피해자 M에 대한 3억 원 상당의 가수금 채권을 포기하였고, 피고인 B은 개인채무 2억 원 중 일부인 3,000만 원을 변제하였다. 또한 피고인 A은 동종 및 금고 이상의 전과가, 피고인 B은 아무런 전과가 없다.

이러한 정상과 더불어 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 전제사실

R은 2009. 2.경 판시 'T상표권의 등록 권리자로서 전국 30~40여개의 I 치과의원들과 상표권 사용, 컨설팅 용역 및 물품공급계약을 체결한 주식회사 I를 설립, 운영하던 중 2014. 7. 4. 약 200억 원 상당의 조세포탈 등으로 구속되자 I 상표권을 2014. 7. 30. 친형인 S에게 이전등록하였다.

R이 2014. 11. 17. 보석으로 석방된 후 피고인들과 I 상표권의 실소유자 R은 2015. 4.경 M의 신규사업, I 신규지점의 개설, 금융기관과의 대출계약 체결 등 M의 중요한 경영사항에 관하여 피고인들이 R과 사전에 협의하고 R의 동의를 받아 이를 집행하기로 하는 '경영합의서'를 작성하였다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

피고인들은 2015. 4. 29. 서울 서초구 T에 있는 법무법인 U 사무실에서, S의 위임을 받은 피해자 R과 'I 상표권을 M로 양도하되, ① 상표권 양도계약에도 불구하고 상표권에 관한 대내적 · 실질적인 권리자는 여전히 S이고, M 대표이사 A이 대외적 · 형식적인 권리자의 지위를 가지는 데 그친다. ② 만약 M 대표이사 A이 계약기간 2년 동안 상표권을 포기 또는 제3자에게 양도하거나 기타 처분행위를 하는 경우 민·형사상 모든 책임을 부담하여야 하고, 이에 대한 위약금을 금 삼십억 원으로 한다.'는 내용의 상표권 양도계약서, 서비스표권(상표권) 명의신탁계약서를 작성하였다.

피고인들은 공모하여 2015. 8. 4.경 서울 구로구 디지털로 300 지밸리비즈플라자 3층에 있는 웰컴저축은행 사무실에서, 중요한 경영사항인 금융기관 대출에 관하여 피해자의 사전 동의와 I 상표권의 명의신탁자인 S의 동의 등을 얻은 후 I 상표권을 담보로 제공하여 금융기관에서 대출을 받아야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피해자, S의 동의 없이 I 상표권에 관하여 웰컴저축은행에 채권액 7억 8,000만 원의 근질권을 설정하고, M 대표이사 A 명의로 6억 원을 대출받아 피해자에게 7억 8,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다.

다. 배임.

피고인 A은 2016. 7. 8.경 서울 강남구 V에 있는 W 국제특허법률사무소에서, 중요한 경영사항인 I 상표권의 양도에 관하여 피해자 R의 동의를 얻은 후 I 상표권을 양도하여야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피해자의 동의 없이 I 상표권을 X 주식회사 대표이사 Y에게 M의 부채를 승계하는 조건으로 양도하여 피해자에게 금액 미상의 손해를 가하고, 위 X 주식회사에 위 금액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

라. 사기

피고인들은 공모하여 2015. 9.경 서울 강남구 2역 근처에 있는 AA 커피숍에서, 피해자 AB에게 "프랜차이즈지점(M 소유의 I 상표권을 사용하고 수수료를 지급하고 있는 가맹점)으로부터 돈이 곧 들어온다, 2억 원을 빌려주면 2015. 10. 14.까지 갚겠다, 용인시 기흥구 AC건물 205호를 담보로 제공해 주겠다"라는 취지로 말하였다.

그러나 사실 피고인들은 당시 M의 자금 사정이 여의치 않아 2주일 안에 2억 원을 변제할 수 없었고, 피고인 B은 신용불량 상태이고, 재산이 없었으며, 피고인 A은 대출금 채무가 8,000만 원에 달하고, 담보로 제공하기로 한 위 AC 건물 205호에 우리은행 앞으로 채권최고액 312,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었음에도 이를 피해자에게 고지하지 않는 등 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 25.경 차용금 명목으로 국민은행 발행의 자기앞수표 1억 원권 2장을 교부받았다.

2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 R의 수사기관과 이 법정에서 의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정이 비추어 볼 때, 피고인들이 R, S의 동의 없이 I 상표권을 담보로 제공하고 대출받았다는 취지의 R의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.

1) 공소사실 기재 경영합의서에 따르면 금융기관과의 대출계약 체결은 M의 중요한 경영사항에 해당하고, M과 S 사이의 상표권 양도계약 체결 이후 M이 금융기관으로부터 대출을 받을 경우 피고인 A은 R에게 I 지점 인수대금을 지급하여야 하므로, 상표권 양도계약과 금융기관 대출은 밀접하게 연결되어 있다.

2) M은 이미 2014. 12. 9. S으로부터 'I' 상표권의 전용사용권을 부여받아 당시 24개 정도의 치과병원과 상표권 사용계약을 체결하였기 때문에 굳이 위 상표권을 이전받을 필요가 없는 상황이었다. 이에 관하여 피고인들은 R과 I 신규지점을 개설하기로 하고 이에 필요한 자금을 조달하기 위한 방법으로 위 상표권을 M로 이전하여 이를 담보로 금융기관에서 대출을 받기로 하였다고 주장하는데, 실제로 M이 위 상표권을 담보로 웰컴저축은행에서 대출받은 후 I 신규지점 두 곳이 개원하였다.

3) R은 피고인 A이 M 명의로 금융기관에서 대출을 받을 것임을 알고 있었다는 취지로 진술하고 있고, 실제로 대출 후인 2015. 6.경 피고인 A에게 대출금리가 지나치게 높다고 불만을 표시하기도 하였다. 당시 M이 담보로 제공할 수 있는 자산은 사실상 상표권(또는 그 사용료 채권)이 유일하였기 때문에 피해자로서는 상표권이 담보로 제공될 수 있다는 점을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다.

4) M이 2014. 11, 5. 설립될 때 그 지분은 S 40%, Q 20%, 피고인 A 40%였으나(Q는 R의 동생인 H의 친구이다), 피해자가 보석으로 석방된 후 작성된 위 경영합의서에는 R이 60%의 지분을 가진 실질적인 대주주로 되어 있다. 따라서 위 서비스표권(상표권) 명의신탁계약서상 명의신탁자가 S인 것과 무관하게 위 상표권의 처분에 관하여 R의 동의가 있다면 S의 동의까지 있는 것으로 봄이 마땅하다.

5) 피고인 A이 2016. 6. 1. 작성한 지불각서는 상표권을 임의로 담보 제공함으로써 위 명의신탁계약서상 의무를 위반하여 S에게 위약금을 지급하겠다는 취지이나, 당시 S이 M의 상표권 사용료 채권을 가압류하였기 때문에 피고인 A으로서는 S의 요구에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다. 위 지불각서 작성 후 피고인 A과 S 간의 대화 내용으로 볼 때 S은 위약금을 청구할 생각이 없고 지불각서는 상표권 사용료에 관한 협상을 위해 피고인 A에게 작성을 요구한 것으로 보이다.

나. 그밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

3. 피고인 A의 배임의 점에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 R의 수사기관과 이 법정에서 의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정이 비추어 볼 때, 피고인들이 피해자의 동의 없이 I 상표권을 양도하였다는 취지의 R의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다.

1) M과 X 주식회사(이하 'X'이라 한다) 사이에 2016. 7. 11. 작성된 상표권양도계약서를 보면, M이 전(前) I 상표권자인 S과 체결한 상표권 명의신탁계약 등의 계약 조항 일체는 X이 승계한다고 되어 있어, S의 명의신탁자로서의 지위는 그대로 유지된다.

따라서 이로 인하여 R에게 어떠한 손해가 발생한다고 보기 어렵다.

2) 피고인 A과 R이 2016. 7. 28. 주고받은 카톡메세지에 의하면, R이 왜 한 푼도 받지 않고 X에 상표권을 종국적으로 양도하였느냐는 취지로 문제를 제기하자 피고인 A은 M에 법적 분쟁이 많아 이전에 협의한 대로 신규 법인인 X에 위 1)항의 명의신탁계약이 종료되는 시점인 내년 중순까지만 상표권을 이전한 것이라고 해명하고 있다. R은 이 법정에서, 피고인 A이 상표권을 제3의 업체로 이전하여 사업을 진행하겠다는 이야기를 들은 적이 있고 이에 대해 거부하지는 않았다고 진술한다.

3) 피고인 A은 M의 채권자들이 I 상표권에 강제집행을 함으로써 상표권의 실질적인 소유자인 R이 상표권을 온전히 회복하지 못하는 것을 방지하기 위하여 상표권을 X에 이전하였다고 주장한다. 실제로 서비스표 등록원부에 의하면 상표권이 X에 이전되기 전에, M의 채권자인 AD이 2016, 4. 1. 상표권을 압류하였다가 2016. 6. 16. 압류를 해제한 사실을 확인할 수 있다.

나. 그밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

4. 피고인들의 사기의 점에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 AB의 수사기관에서의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정이 비추어 볼 때, 위 AB의 진술은 피고인들이 변제할 의사와 능력 없이 공소사실과 같이 기망하여 차용금을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하다.

1) R은 2015. 9. 16. 피고인들과 함께 골프를 치면서 I 성신여대지점에서 임대차보증금 2억 7,000만 원이 곧 나오는데 그 중 2억 원을 M에 빌려주겠다고 하였다. R이 그 무렵 작성한 합의서에는 위와 같은 내용과 함께 수령 대리인이 피고인 B으로 지정되어 있다. AB도 이 법정에서, 피고인들로부터 R이 성신여대지점 보증금을 회수하여 M에 2억 원을 빌려주기로 했다는 취지의 이야기를 들은 기억이 있다고 진술한다. 그러나 R은 M에 돈을 빌려주겠다는 약속을 철회하고, 성신여대지점 보증금도 2016. 1.경에야 회수하였다.

2) 피고인 A은 2015. 5. 15. 공소사실 기재 AC건물 205호를 4억 3,000만 원에 구입하였고, 2015. 8. 28. 우리은행에서 2억 6,000만 원을 대출받으면서 위 부동산에 근저당권을 설정하였다. 따라서 피고인들이 AB로부터 차용할 당시 위 부동산의 담보가치는 1억 7,000만 원(= 4억 3,000만 원 - 2억 6,000만 원) 정도로 파악된다. 한편 위 건물에 2015. 8.경 용인지점이 들어왔기 때문에 그 가치는 피고인 A이 구입하였을 때보다 더 올랐을 개연성이 높다.

3) M의 주된 수입원인 상표권 사용료를 살펴보면 2014. 12.부터 2015. 8. 까지 9개월 동안 수입이 17억 7,000만 원이 넘고, 피고인들이 피해자로부터 차용하기 직전 달인 2015. 8.에도 1억 9,600만 원이 넘었다.

4) M 이사로 재직하였던 AB는 이 법정에서, 성신여대지점 임대차보증금, 프랜차이 즈지점 상표권 사용료 수입, 부동산 담보 제공 등은 크게 중요하지 않고 그냥 M에서 함께 일하는 피고인들을 믿고 돈을 빌려준 것이라는 취지로 진술하기도 한다.

나. 그밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임), 사기의 점과 피고인 A에 대한 배임의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.

재판장판사조의연

판사성재민

판사이지수

1) 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.