2011 재고합7 대통령 긴급조치 제9호위반

1. A

2. B

3. C

김도엽 ( 공판 )

법무법인 D ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 E

F법무법인 ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 G, H, I, J

법무법인 ( 유한 ) K ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 L

부산지방법원 1976. 6. 17. 선고 76고합245 판결

2013. 8. 23 .

피고인들은 각 무죄 .

피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인 A, B은 M대학교, 피고인 C은 N대학교에 각 재학 중인 학생들이자 종교단체 부산 P교회 대학생회의 회장과 회원들로서, 1975, 12. 21. 부터 1976. 1. 11. 까지 위 교회 부근 Q다방 등지에서 수차 만나 회지 발간을 협의한 후, 1976. 1. 12. ' 창작과 비평 ' 이란 책에서 시 2편 ( R, S ) 을, T간행물 중에서 ' U ' 을, ' 창조 ' 란 잡지에서 ' V ' 을 각 옮겨 적고, 피고인 B은 1976. 1. 14. 회지 창간호 ' 인사의 말에 ' 이 땅을 사랑하고 이 백성을 사랑하는 사람들이여 ! 우리 올바른 삶을 위하여 아니 떳떳한 죽음을 위하여 힘써 이 땅의 진정한 자유와 민주주의를 실현시키자, 한국적이니 유신이니 따위는 말고 좀 더 거시적인 안목으로. .. ' 라는 내용을 적어 위 내용이 대한민국의 유신헌법을 부정 · 반대 · 비방하는 표현물 ( 문서 ) 임을 잘 알면서 신도들에게 배포할 것을 공모하고, 1976. 1 .

25. 회지 76부를 만들어 합계 27명에게 회지 45부를 배포하였다 .

2. 이 사건의 진행경과

가. 부산지방법원은 1976. 6. 17. 76고합245호 사건에서, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 국가안전과공공질서의 수호를위한 대통령 긴급조치 ( 이하 ' 긴급조치 제9호 ' 라 한다 ) 제7항, 제2항, 제1항 나. 호를 적용하여 피고인 A, B에게 각 징역 2년, 집행유예 3년 및 자격정지 2년, 피고인 C에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고 ( 이하 ' 재심 대상판결 ' 이라 한다 ) 하였다 .

나. 피고인들과 검사가 대구고등법원 76노825호로 각 항소하였으나 위 법원은 피고인A, C에 대하여는 신분이 군인이라는 이유로 육군고등군법회의로 이송하고, 1978. 2 .

15. 피고인 B 및 검사의 항소를 모두 기각하였고, 위 판결은 1978. 2. 23. 상고기간의 도과로 확정되었다 .

다. 육군고등군법회의는 1978. 5. 2. 78고군항 제187호로 피고인 A, C 및 검사의 항소를 모두 기각하였고, 위 판결은 1978. 6. 7. 그대로 확정되었다 .

라. 피고인들은 2011. 6. 24. 이 사건 재심 대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2013. 6. 20. 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 즉시항고기간의 경과로 확정되었다 .

3. 판단

가. 긴급조치 제9호의 위헌 여부

1 ) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황 이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법 ( 1980, 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ' 유신헌법 ' 이라 한다 ) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ' 천재 · 지변 또는 중대한 재정 · 경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다 .

2 ) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 ' 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위 ', ' 집회 · 시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전 파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정 · 반대 · 왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장 · 청원 · 선동 또는 선전하는 행위 ', ' 학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회 · 시위 또는 정치관여 행위 ' 및 ' 이 조치를 공연히 비방하는 행위 ' 일체를 금하고 ( 제1항 각 호 ), 이를 위반한 내용을 방송 · 보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작 · 배포 · 판매 · 소지 또는 전시하는 행위를 금하며 ( 제2항 ), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고 ( 제7항 ), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포 · 구금 · 압수 또는 수색할 수 있으며 ( 제8항 ), 주무부장관은 이 조치위반자 · 범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장 · 소속 임직원 · 교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업 · 휴교 · 정간 · 폐간 · 해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다 ( 제5항 ) 는 것이다. 이는 유신 헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라 , 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다 .

3 ) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조 ( 현행 헌법 제10조 ) 의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조 ( 현행 헌법 제21조 ) 가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조 ( 현행 헌법 제12조 ) 가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조 ( 현행 헌법 제16조 ) 가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조 ( 현행 헌법 제26조 ) 가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회 · 시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조 ( 현행 헌법 제22조 ) 가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다 .

4 ) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌 · 무효라 할 것이다 ( 대법원 2010. 12 .

16. 선고 2010도5986 판결, 대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기 689 결정, 대법원 2013. 4 .

18. 자 2010모363 결정 참조 ) .

나. 폐지 또는 실효된 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취하여야 할 조치

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌 · 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ' 폐지 ' 가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ' 범죄로 되지 아니한 때 ' 의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조 ) .

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호 제7항, 제2항, 제1항

나. 호가 당초부터 위헌 · 무효이어서 ' 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때 ' 에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

재판장 판사 박형준

판사 이유영

판사조종현