1. 형사재판(刑事裁判)을 집행하는 검사(檢事)의 처분(處分)의 기초가 된 사실관계(事實關係)의 확정(確定)과 평가(評價) 또는 일반법규(一般法規)의 해석(解釋)과 적용의 문제가 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상인지 여부

2. 검사(檢事)의 형집행정지(刑執行停止) 취소결정(取消決定)에 대하여 검사(檢事)에게 제기한 이의신청(異議申請)을 방치한 것이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 불행사(不行使)에 해당하는지 여부

1. 공권력(公權力)의 행사(行使)인 행정처분(行政處分)에 대하여 구제절차(救濟節次)로서 법원(法院)의 재판(裁判)을 거친 경우에 그 처분(處分)의 기초가 된 사실관계(事實關係)의 인정(認定)과 평가(評價) 또는 일반법규(一般法規)의 해석(解釋)과 적용의 문제는 원칙적으로 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상이 되지 아니하고 위와 같은 법리(法理)는 형사재판(刑事裁判)을 집행하는 검사(檢事)의 처분(處分)에 대하여 형사소송법(刑事訴訟法)에 의한 이의신청(異議申請) 및 항고절차(抗告節次)를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.

2. 청구인이 피청구인에게 이의신청(異議申請)을 한 사실이 있다고 하더라도 그것은 형사소송법(刑事訴訟法) 제489조에 의한 이의신청(異議申請)과는 달리 법률상(法律上)의 근거(根據)에 의한 권리행사(權利行使)가 아니라 형(刑)의 집행기관(執行機關)인 피청구인의 직권발동(職權發動)을 촉구하는 사실상의 진정(陳情)에 불과하다고 보아야 하고, 피청구인이 그와 같은 진정(陳情)을 방치하였다 하여 그것이 곧 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 불행사(不行使)라고 보기는 어렵다.

청구인 : 김 ○ 촌

대리인 변호사 박 종 호

피청구인 : 서울고등검찰청 검사

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

형사소송법(刑事訴訟法) 제471조(동전(同前)) ① 징역(懲役), 금고(禁錮) 또는 압류(押留)의 선고(宣告)를 받은 자(者)에 대(對)하여 다음 각호의 1에 해당(該當)한 사유(事由)가 있는 때에는 형(刑)을 선고(宣告)한 법원(法院)에 대응(對應)한 검찰청(檢察廳) 검사(檢事) 또는 형(刑)의 선고(高)를 받은 자(者)의 현재지(現在地)를 관할(管轄)하는 검찰청(檢察廳) 검사(檢事)의 지휘(指揮)에 의(依)하여 형(刑)의 집행(執行)을 정지(停止)할 수 있다.

1. 형(刑)의 집행(執行)으로 인(因)하여 현저(顯著)히 건강(健康)을 해(害)하거나 생명(生命)을 보전(保全)할 수 없을 염려(念慮)가 있는 때

2. 연령(年齡) 70세(歲) 이상(以上)인 때

3. 잉태후(孕胎後) 6월 이상(以上)인 때

4. 출산후(出産後) 60일을 경과(經過)하지 아니한 때

5. 직계존속(直系尊屬)이 연령(年齡) 70세(歲) 이상(以上) 또는 중병(重病)이나 불구자(不具者)로 보호(保護)할 다른 친족(親族)이 없는 때

6. 직계비속(直系卑屬)이 유년(幼年)으로 보호(保護)할 다른 친족(親族)이 없는 때

7. 기타(其他) 중대(重大)한 사유(事由)가 있는 때

② 검사(檢事)가 전항(前項)의 지휘(指揮)를 함에는 소속(所屬) 검찰청(檢察廳) 검사장(檢事長)의 허가(許可)를 얻어야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제489조(이의신청(異議申請)) 재판(裁判)의 집행(執行)을 받은 자(者) 또는 그 법정대리인(法定代理人)이나 배우자(配偶者)는 집행(執行)에 관(關)한 검사(檢事)의 처분(處分)이 부당(不當)함을 이유(理由)로 재판(裁判)을 선고(宣告)한 법원(法院)에 이의신청(異議申請)을 할 수 있다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제491조(즉시항고(卽時抗告)) ① 제487조 내지 제489조의 신청(申請)이 있는 때에는 법원(法院)은 결정(決定)을 하여야 한다.

② 전항(前項)의 결정(決定)에 대(對)하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.

1. 1992. 6.26. 선고, 90헌마73 결정(판례집 4, 429)

1992.10. 1. 선고, 90헌마139 결정(판례집 4, 615)

1992.11.12. 선고, 89헌마216 결정(판례집 4, 776)

1992.11.12. 선고, 90헌마229 결정(판례집 4, 796)

1992.12.24. 선고, 90헌마98 결정(판례집 4, 908)

2. 1989. 9. 4. 선고, 88헌마22 결정(판례집 1, 176)

1991. 9.16. 선고, 89헌마163 결정(판례집 3, 505)

1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정(판례집 4, 787)

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1987.7.2. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 5년 및 보호감호 10년에 처하는 유죄판결을 선고받고, 대법원에 상고하였으나 같은 해 11.8. 상고기각되어 위 판결이 확정되었다.

나. 청구인은 그 무렵 청송교도소에서 위 징역형의 집행을 받고 있던 중, 1989.1.11. 피청구인으로부터 형사소송법 제471조에 의한 형집행정지결정을 받고 위 교도소에서 석방되었다. 그후 청구인은 1989.1.20. 서울 서대문구 신촌동 134에 있는 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원에서 좌측 폐를 완전제거하는 수술을 받았다.

다. 피청구인은 1990.6.9. 청구인에 대하여 "암수술후 1년이 경과하였고, 다른 사건으로 구속·수감중"이라는 이유로, 위 형집행정기결정을 취소하는 결정(이하 "이사건 취소결정"이라 한다)을 하였다. 같은 날 청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 등으로 구속기소되어 1992.2.14. 서울고등법원에서 징역 10년에 처하는 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 같은 해 5.26. 대법원의 상

고기각판결에 따라 확정되었다.

2. 이 사건에서 청구인이 주장하는 심판청구이유의 요지는 다음과 같다.

가. 이 사건 취소결정은 다음과 같은 이유로 헌법이 보장한 청구인의 기본권을 침해하고 있으므로, 청구인은 주위적 청구로써 이 사건 취소결정의 취소를 구한다.

첫째, 청구인은 폐암수술후 1년이 지났다고 하지만, 암치료를 계속 받아야 하는 폐암 3기의 중환자이다. 그러한 청구인을 폐암치료에 필요한 의료진과 의료시설이 전혀 없는 교도소에 다시 수감하는 것은 헌법 제10조에 규정한 인간존엄권과 행복추구권을 침해하는 것이다.

둘째, 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때 까지는 무죄로 추정된다. 다른 사건으로 구속·수감되었다는 이유만으로 형집행정지결정을 취소하는 것은, 헌법 제27조 제4항에서 규정한 무죄추정의 원리에 반하는 것이다.

세째, 아무리 기결수라고 하더라도 중환자는 병치료를 받을 권리가 있고, 이러한 "치료를 받을 권리"는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되어서는 아니된다. 따라서 이 사건 취소결정으로 청구인의 치료받을 권리를 침해하는 것은 헌법 제37조 제1항에 규정한 기본권의 포괄성에 반하는 것이다.

나. 청구인은 이 사건 취소결정이 있은 직후인 1990.6.21. 피청구인에게 직접 그 취소결정의 취소를 구하는 이의신청을 하였음에도 불구하고, 피청구인은 이에 대하여 아무런 회답도 하지 아니하고 있다. 그러나 피청구인의 그와 같은 부작위는 청구인의 기본

권을 침해하는 것이므로, 청구인은 예비적 청구로써 그 부작위의 위헌확인을 구한다.

3. 본안에 관한 판단에 앞서, 이 사건 심판청구가 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 해석과 관련하여 우리 재판소는 근래에 "공권력의 행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우에, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 또는 일반법규의 해석과 적용의 문제는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이 되지 아니한다."라고 판시한 바있다(헌재 1992.6.26. 선고, 90헌마73 결정 참조). 위와 같은 법리는 이 사건의 경우와 같이 형사재판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 청구인은 형사소송법 제471조 제1항 제1호에 정한 집행정지사유가 의연히 존속하고 있음에도 불구하고, 종전의 집행정지결정을 취소하는 결정을 한 것은 부당하다고 하여, 이 사건 취소결정에 대하여 1990.6.22. 서울고등법원에 형사소송법 제489조에 의한 이의신청(사건번호: 90초84)을 하였고, 같은 해 11.9. 대법원에 같은 법 제491조에 의한 즉시 항고(사건번호: 90모61)을 하였으나, 모두 기각되었음을 알 수 있다. 그래서 청구인은 다시 우리 재

판소에 헌법소원심판을 청구하였는 바, 그 청구이유는 위에 설시한 바와 같이 결국 이 사건 취소결정의 기초가 된 사실관계 즉 "형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나, 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는지 여부"에 관한 사실의 인정 또는 평가가 부당하다는 것이다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 주위적 청구는 헌법재판소의 심판대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

나. 또한 청구인은 이 사건의 예비적 청구로써 피청구인이 청구인의 1990.6.21.자 이의신청에 대하여 아무런 회답도 하지 아니하여 청구인의 기본권을 침해하였으므로, 그 부작위에 대하여 위헌확인을 구한다고 한다. 그러나 청구인이 그와 같은 이의신청을 한 사실이 있는지 여부도 의심스럽지만, 설사 그와 같은 신청을 한 사실이 있다고 하더라도, 그것은 위에서 살펴본 형사소송법 제489조에 의한 이의신청과는 달리 법률상의 근거에 의한 권리행사가 아니라, 형의 집행기관인 피청구인의 직권발동을 촉구하는 사실상의 진정에 불과하다고 보아야 한다.

그렇다면 피청구인이 그와 같은 진정을 방치하였다고 하여 그것이 곧 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사로 보기는 어렵고, 그로 말미암아 청구인에게 어떤 기본권 침해가 생긴다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 예비적 청구도 역시 부적법하다고 할 것이다.

4. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 주위적 청구이든, 예비적 청구이든, 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 할 것이므로, 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1992. 7. 23.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연