경합범에 대한 형의 병과와 일죄에 대한 병과형 관계

경합범에 대한 형법 제38조에 제1항 제2호 에서 규정은 경합범 중 일죄의 형에 병과의 규정이 있는 경우에도 적용되는 것임으로 이러한 경합범에 대하여 단일형에 가중한 형을 선고하고 타형을 병과하지 아니함은 위법이라 아니할 수 없다

검사

제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원

원판결을 파기한다

본건을 대구고등법원에 환송한다

대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 피고인에 대한 공소사실 (피고인은 단기 4286년 1월 초순경 일본 오항내 화생호선 내 영부실에서 공소외 주가외 18명의 중국인 선원들과 한국에 금괴를 밀수입하여 기이익을 분배할 것을 공모하고 단기 4286년 4월 25일 일본 오시에서 금괴 350문을 매수하여 주무부장관의 허가없이 동월 30일 부산항 제3부두에 수입한 것이다 이하생략) 을 전부인정하고 「피고인의 소위에 대하여 금에 대한 임시조치법 제5조 제6조 …중략…우 금밀수입 및 공무방해죄의 형을 합산한 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처한다」는 판시이다 연이나 원심이 적용한 금에 대한 임시조치법 제5조 제1항 은 「금」수출입을 하고자 하는 자는 주무부장관의 허가를 얻어 한국은행을 통하여야 한다」( 제2항 략) 제6조 는「 조 제1항 의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역에 처하고 그 금가격의 배액을 벌금으로 하여 병과한다」( 제2항 이하 략)라 규정되어 있음으로 재판관의 재량에 의하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있다는 조문과는 판이하다 연즉 동법 제5조 위반자에 대하야는 「징역」 또는 「벌금」의 1자만을 과할 수 없고 필히 징역과 밀수입하고자 한 금가격의 배액을 벌금으로 하여 병과하여야만 된다는 것은 조문자체에 비추어 의심할 여지가 무하므로 재판관은 징역이나 또는 벌금의 양형중 1자만을 선택할 수 없을 것이다 전기와 여히 조문에「…징역에 처하고 그 금가격의 배액을…병과한다」고 명시되여 있는 만큼 재판관의 자유재량으로는 형의 선택여지가 없으므로 원심은 본건 피고인에 대하야 동법 제5조 제6조 를 적용한 이상 반드시 징역형 외에 금가격의 배액을 벌금으로 한 벌금형까지 과하여 처단하여야 함에 불구하고 징역형만을 과하고 벌금형을 과하지 않은 것은 법률해석을 오해한 위법이 있다 할 것이다 함에 있고 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출치 아니하다

심안하니 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하면 경합범에 있어서 각 죄에 정한형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 이를 병과하도록 규정되여 있는 바 해규정은 일죄에 대하여 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용되는 것이라고 해석할 것임으로 본건에 관하여 보건데 소론 금에 대한 임시조치법 제6조 에 의하면 동법 제5조 위반의 소위에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 것을 규정하였음으로 피고인의 원판시 각 소위를 경합범으로 처벌함에 있어서는 전기 금에 대한 임시조치법 제6조 소정의 벌금형을 병과할 것임에 불구하고 원판결이 피고인에 대하여 징역형만을 선고하였음은 형법 제38조 제1항 의 해석을 그릇한 위법이 있는 것임으로 논지는 이유있다 서상한 바에 의하여 피고인의 상고는 기각될 것이나 검사의 상고이유있음으로 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 자에 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2 에 의하여 주문과 같이 판결한다