피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨고 피해자의 입에 성기를 삽입하는 등의 행위를 하였으나, 피해자의 음부에 성기를 삽입하지는 않았다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나, 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능의 의미에 대한 법리를 오해하였다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자를 형법 제297조의 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 피해자가 이 사건 당시 항거불능의 상태이었는지 여부 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 술에 만취하여 항거불능의 상태이었던 피해자를 간음하였다는 것이므로, 피해자가 이 사건 당시 항거불능의 상태이었는지에 대하여 살펴본다.

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 항거불능의 상태이었던 사실을 인정할 수...