원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 휴대전화 대금을 일부 지급하였고, 추후 대금을 모두 지급하려 하였으나 약속을 지키지 못한 것일 뿐 편취의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 피고인에 대한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 중순경 서울 강남구 B에 있는 C커피숍에서 피해자 D에게 "삼성 갤럭시 S7 스마트폰을 80만 원에 사겠다. 지금은 현금을 가지고 나오지 않았으니, 우선 스마트폰을 주면 집에 가서 돈을 송금해주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피고인은 가지고 있는 돈이 없어서 피해자에게 스마트폰 대금을 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 80만 원 상당의 삼성 갤럭시S7 스마트폰을 교부 받았다.

나. 관련법리 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다

(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 다.

구체적 판단 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정에서 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 거래의 이행과정, 거래 이후의 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 편취범의가 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

① 피고인은 이 사건 당시 휴대전화 대금을 지급할 의도가 있었다면서 편취범의를 부인하고 있다.

이 사건 당시 피고인에게 변제자력이 없었음을 알 수 있는...