반의사 불벌죄에 있어서 피해자가 의사표시를 명시하지 않고 사망한 경우 그의 의사표시에 관한 권한이 배우자등 유족에게 승계되는지 여부

폭행죄에 있어서 피해자가 아무런 의사표시를 하지않고 사망한 경우 그 의사표시에 관한 권한이 배우자등 유족에게 승계되는 것이 아니므로 피해자가 사망한 후 그의 처가 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 공소기각의 판결을 할 수는 없다.

형법 제327조 , 제260조

피고인

검사

제1심 서울지방법원 영등포지원(76고합139 판결)

원심판결중 공소기각의 부분을 파기한다.

피고인을 벌금 50,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 벌금에 관한 유치기간에 산입한다.

검사의 항소이유 요지는, 이사건 예비적 공소사실인 폭행의 점에 대하여는 원심이 피해자의 명시한 의사표시가 없으므로 실체적 판결을 하여야할 것임에도 피해자의 처 공소외 1이 피고인의 처벌을 원치 않는다는 이유로 공소기각의 판결을 한 것은 피해자의 처의 의사를 피해자의 의사로 간주함으로서 형사소송법 제327조 6호 의 범죄를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

살피건대, 형법 제260조 의 폭행죄는 피해자의 처벌을 희망하는 명시한 의사표시를 해제조건으로 하여 공소를 제기하고 심판을 할 수 있는 것으로서, 피해자가 이에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에는 그 의사표시에 관한 권한이 그 배우자등 유족에게 승계되는 것이 아니라 할 것인바, 본건에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관하여 명시한 의사표시가 없이 사망한 것은 기록상 분명하므로, 피해자의 처가 피고인의 처벌을 원치않는다 하여 본건 예비적 공소사실에 관하여 원심이 공소기각의 판결을 한 것은 폭행죄와 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

따라서 검사의 항소는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

범죄사실

피고인은 1976.4.22. 07:30경 서울 영등포구 신정동 688 공터에서 공소외 1의 아이들이 피고인의 소를 메어두는 곳에 용변을 한 일로 동인과 시비하던중 이를 보고 동인의 남편 공소외 2가 피고인의 뺨을 때리자 피고인은 이에 격분하여 피해자의 멱살을 잡고 1,2분동안 밀고 당기어 폭행한 것이다.

증거

1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1, 3, 4, 5에 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

법령의적용

형법 제260조 1항 (벌금형선택), 제69조 , 제70조 , 제57조