공사시행권 또는 공사와 관련한 회사의 실질적인 대표이사로서의 지위나 그 지위에 기초한 건축중인 호텔의 완공과 경영 등에 관한 신분적, 영업적 이익이나 권리가 구체화되어 가면서 잠정적으로 존재하는 기대적 권리를 공사금지가처분의 피보전권리로 인정한 사례

민사소송법 제714조

박원경

피신청인

1. 피신청인은 별지목록 기재 각 토지상에 건물의 축조공사 및 기타 공작물설치 등을 하여서는 아니된다.

2. 피신칭인은 별지목록 기재 토지 및 그 지상에 있는 건축중인 건물의 점유를 풀고, 신청인이 위임하는 집달관에게 이를 보관하게 한다.

3. 집달관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

4. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다

신청인의 부담으로 한다

주문과 같다.

피신청인이 별지목록 기재 토지상에 지하 1층, 지상 5층 규모의 관광호텔을 건축하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제1,2,6호증(각 법인등기부등본, 소갑 제2호증은 소을 제3호증의 6과 같음), 소갑 제3,4,10호증(각 판결), 소갑 제5호증(관광숙박업사업계획승인, 소갑 제7호증의 5와같음), 소갑 제7호증의 4(건축허가서),7(검증조서),8(감정서),9(증인신문조서), 소갑 제8호증의 1,2(각 소송계류증명원), 소을 제3호증의 7,8(각 권리의무양도허가),9,10(각 건축주명의변경신고서),11(건축주명의변경신고서수리),12(계약서),13(공사도급계약서), 소을 제4호증의 8,10(각 공문)의 각 기재와 증인 최대인의 증언 및 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 신청외 윤성원은 관광호텔업을 하기 위하여 1986.8.1. 건설부장관으로부터 호텔설치공원사업시행허가를 받고, 1987.9.16. 공주군수로부터 별지목록 기재 각 토지(이하 이 사건 각 토지라고 한다)지상에 철근콘크리트 라멘조 지하 1층, 지상 4층 연면적 6,552.765제곱미터의 숙박시설 건축허가를 받았는데, 신청외 인은 같은 해 12.1. 위 윤성원으로부터 위 각 허가권과 호텔부지 임차권 등을 대금 380,000,000원에 양수하면서 같은 날 계약금 60,000,000원을, 같은 달 31. 중도금 120,000,000원을, 1988.1.31. 잔금 200,000,000원을 지급하기로 하는 한편, 위 호텔건물의 신축과 그 영업을 위한 주식회사를 설립하여 위 대금지급의 담보를 위하여 위 윤성원에게 그 주식의 50퍼센트를 교부한 다음 위 대금을 모두 지불함과 동시에 위 윤성원으로부터 다시 주식을 넘겨받기로 약정한 사실, 신청외인은 위 약정에 따라 1988.1.27. 관광호텔업 등을 목적으로 하는 신청외 주식회사 (상호 생략)(이하 신청외 회사라 한다)을 설립하여 그 설립등기를 경료하였는데, 신청외 회사의 설립 당시 총 주식은 1주당 금 10,000원씩 20,000주로서 그 자본금은 금 200,000,000원이고 위 주식 중 위 윤성원이 위 약정에 따라 10,000주를 신청외 오혜정이 3,600주를, 신청외 김정무, 김정애가 각 2,000주를 신청외인이 1,000주를, 신청외 한상열이 600주를, 신청외 최대인, 신영길이 각 400주를 발기인으로서 각 인수하는 형식을 취하였으나 신청외 회사에 대한 실제 투자자인 신청외인과 그 채권자인 위 윤성원을 제외한 나머지 외형상의 주식인수인들은 신청외인의 친족 내지 친지들로서 주식회사의 설립을 위하여 신청외인이 그들의 명의만을 빌려 주식인수인인 것처럼 관계서류를 작성하였으며 한편 신청외 회사에서는 위 설립이래 주권을 발행하지 아니한 사실, 신청외 회사의 설립 이후 위 윤성원은 채권담보의 목적으로 주식을 보유하고 있었을 뿐 신청외 회사의 경영에는 전혀 관여하지 아니하였고 신청외인이 신청외 회사의 경영을 전담하면서 다만 상업등기부에 위 윤성원과 위 김정무를 그 공동대표이사로 선임하는 등기를 경료하였다가 그 후 호텔신축공사현장 인부들로부터 체불임금의 독촉을 받게 되자 1988.9.19.경 위 윤성원, 김정무의 요청에 따라 그들의 대표이사 사임등기를 각 경료한 다음 신청외인이 같은해 9.19. 신청외 회사의 대표이사로 취임하여 모든 업무를 관장해온 사실, 신청인은 1987.12.20. 신청외 신강건설주식회사의 명의를 빌려 신청외인으로부터 위 호텔신축공사를 대금 3,400,000,000원에 수급한 후, 1988.2.18.경부터 같은 해 6.12.경까지 위 호텔신축공사를 하면서 그 공사비로 금 407,000,000원 가량을 투입하여 지하층, 지상 1층 및 2층의 골조공사를 완료하고, 신청외인에게 그 기성고에 따라 공사대금의 지급을 요구하였으나 신청외인은 자금사정이 악화되어 이를 이행하지 못하다가 그가 위 윤성원으로부터 양수한 위 허가권 등의 대금 중 금 100,000,000원 가량을 그에게 미처 지급하지 아니하여 위 윤성원이 보유한 신청외 회사 주식 10,000주를 처분할 권한이 없음에도 불구하고 1989.2.24. 신청인에게 위 공사대금채무의 변제에 갈음하여 신청외인 명의로 인수한 신청외 회사 주식 1,000주, 그가 위 오혜정, 한상열, 신영길 명의로 인수한 주식 합계 4,600주와 위 윤성원 보유의 주식 10,000주 등 모두 15,600주를 양도하면서 신청외 회사의 자산 일체와 대표이사직을 비롯한 경영권을 넘겨주기로 약정한 사실, 신청인은 같은 달 28. 신청외인으로부터 양수한 위 주식 15,600주 중 신청외 임현철에게 3,600주, 신청외 김정윤에게 1,000주, 신청외 정연순, 서해창에게 각 500주를 각 양도한 다음 위 윤성원으로부터 대표이사 등의 선임이나 신청외 회사 주주총회 개최 등의 권한을 일임받고 있던 신청외인과의 위 약정에 따라 같은 날 충남 공주군 계룡면 중장리 24의 1에 있는 신청외 회사 사무실에서 신청외

회사의 임시주주총회를 개최하여 신청인과 위 임현철, 김정윤, 정연순을 각 이사로, 위 서해창을 감사로 각 선임하고 또한 같은 날 개최된 이사회에서 신청인을 대표이사로 선임하는 각 결의를 하였음을 이유로 같은 해 3.2. 대표이사 및 이사의 각 선임등기를 경료한 사실, 한편 피신청인은 신청인이 위 호텔의 공사대금을 지급받기 위하여 신청외인으로부터 그와 위 윤성원 등이 보유한 신청외 회사의 주식 15,600주를 양수하고 신청외 회사의 대표이사직에 취임하게 된 사정을 알면서도 신청인을 배제하고 신청외 회사의 자산 및 경영을 확보할 목적으로 같은해 4.14.경 위 윤성원에게 그가 보유하고 있는 신청외 회사의 주식을 매수할 것을 제의하여 동인으로부터 그가 보유한 주식 10,000주를 대금 156,000,000원에 양수하고, 또한 같은 달 28.경 공사대금을 지급하지 못하여 도피중이던 신청외인으로부터 그가 이미 신청인에게 양도한 5,600주와 위 김정무, 김정애, 최대인 명의로 인수한 주식 4,400주 등 합계 10,000주를 양수한 다음, 앞서 본 바와 같이 신청인으로부터 신청인 회사의 주식 5,600주를 양수한 주주인 위 임현철, 정연순, 서해창 등에게 통지도 하지 아니하는 등 적법한 소집절차를 취하지 아니한 채, 같은 해 5.8.10:00경 위 신청외 회사 사무실에서 피신청인의 참석하에 임시주주총회를 개최하여 당시 대표이사이던 신청인, 이사 김정윤, 징연순, 임현철, 최대인, 김영모, 감사 서해창을 각 해임하고, 피신청인과 신청외 채수황, 천명환을 각 이사로, 소외 김상열을 감사로 각 선임한 후 이사회를 개최하여 피신청인을 대표이사로 선임한 것처럼 임시주주총회의사록, 이사회의 사록을 작성하여 같은 달 11. 위와 같은 내용의 변경등기를 경료하고 피신청인이 신청외 회사 대표이사의 권한을 행사해 온 사실, 신청인은 위와 같은 변경등기사실을 알게 되자 이 법원에 89가합6000호로 신청외 회사의 1989.5.8. 임시주주총회에서의 각 해임결의 및 각 선임결의와 같은 날 이사회에서의 대표이사선임결의가 존재하지 않음을 구하는 주주총회결의무효확인의 소를 제기하여 1991.12.27. 신청인승소판결을 얻음과 동시에 89카4538호로 위 주주종회결의무효확인판결의 본안확정시까지 피신청인은 신청외 회사의 대표이사로서의 직무를, 신청외 김상열은 같은 회사의 감사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니된다는 내용의 대표이사등직무집행정지가처분을 신청하여 신청인승소판결을 얻음으로써 피신청인 등은 위 본안판결일에 그 직무가 정지되어 대표이사 피신청인의 직무집행정지 등의 기입등기가 경료된 사실, 피신청인은 위 각 판결에 대하여 서울고등법원에 92나12423호 및 92나16357호로 각 불복항소하였으나 각 피신청인이 불출석하여 항소취하간주되어 확정된 사실, 원래 위 윤성원은 1986.5.26. 충남도지사로부터 그의 개인명의로 이 사건 토지에 대한 관광호텔업의 사업승인을 받았으나, 1988.1.27. 신청외 회사의 설립등기가 경료되자, 신청외 회사의 대표이사이던 위 윤성원, 김정무 명의로 사업승인을 변경하였고, 신청인이 신청외 회사의 경영권을 넘겨받아 대표이사로 취임한 후인 1989.4.14. 신청외 회사의 대표자 명의를 신청인으로 하는 사업계획변경승인으로 받았는데, 피신청인은 앞에서 본 바와 같이 피신청인을 대표이사로 변경등기한 후인 같은 해 12.8. 대표자 명의를 피신청인 앞으로 하는 사업계획변경승인을 받고, 신청인으로부터 앞서 본 바와 같은 2건의 재판이 제기되자 1990.9.15. 신청외 회사의 이 사건 호텔신축에 관련된 제반 권리를 자신을 대표이사로 하여 설립한 신청외 (상호 생략)주식회사에게 양도하여 같은 해 10.15. 위 회사 명의로 사업계획변경승인을 얻은 후 다시 1992.8.6. 피신청인 개인 명의로 위 제반 권리의무를 양수받아 피신청인 개인 명의로 다시 사업계획변경승인을 받아 낸 다음 이를 근거로 신청인을 공사현장에서 강제로 쫓아내고 이 사건 토지상에 위 호텔건축공사를 재개하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 소을 제3호증의 17,18(각 인증서),21(증인신문조서등본), 소을 제6호증(인증서)의 각 기재는 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 호텔건물의 신축에 관련된 제반권리는 신청외 회사의 유일한 자산이며 목적이므로 신청외 회사에서 위 제반 권리를 양도하려면 상법 제374조 제1호 에 따른 주주총회의 특별결의를 거쳐야 함에도, 신청외 회사는 1990.9.15. 신청외 (상호 생략)주식회사에게 위 제반 권리를 양도함에 있어서 적법한 절차를 거친 주주총회를 개최하여 그 양도를 결의한 바 없으니 신청외 회사의 신청외 (상호 생략)에 대한 위 제반 권리의 양도행위는 무효이고, 한편 통상적으로 위와 같은 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 한 대표이사의 행위라 하더라도 회사는 제3자와의 관계에서는 그 무효를 주장할 수 없다 할 것이나 제3자가 그 제한을 알고 회사에 해로운 행위를 대표이사와 공모하여 한 경우나 대표권의 남용을 알 수 있었을 때는 제3자라도 대표이사의 불가제한적인 대표권을 이유로 회사에 대항할 수 없는데 위 제반 권리의 양수인인 신청외 (상호 생략)주식회사의 대표이사는 양도인인 신청외 회사의 대표이사이던 피신청인과 동일인이므로 신청외 (상호 생략)은 그 악의가 추정되어 신청외 회사에 대하여 제3자임을 이유로 대항할 수 없다 할 것이며, 그 이후에 이에 터잡아 이루어진 신청외 (상호 생략)주식회사와 피신청인간의 위 제반 권리의 양도행위도 무효이고, 신청인을 신청외 회사의 대표이사에서 해임하고 피신청인을 대표이사로 선임한 1989.5.8.의 주주총회 및 이사회의 결의 또한 무효이므로 결국 피신청인은 신청외 회사의 대표이사 자격이 없는 것은 물론 위 공사시행에 대하여도 아무런 권한이 없음에도 불구하고 불법적으로 신청외 회사의 대표이사가 된 다음 이를 근거로 위 공사시행권을 독점하려 하였으나 신청인의 대표이사직무집행정지가처분 등 법적 대응이 뒤따라 그러한 목적을 승게 달성할 수 없게 되자 별도로 신청외 회사와 비슷한 신청외 (상호 생략)주식회사란 회사를 만든 후 사업계획변경승인을 받는 등 형식적으로는 합법성을 갖추었으나 실제에 있어서는 위 가처분재판 등 사건에 관한 재판결과를 회피하기 위한 탈법적 방법을 사용하여 위 공사시행을 피신청인이 합법적으로 할 수 있는 것 같은 외양을 조성하여 이를 근거로 위 공사현장을 불법적으로 강점한 후 이 사건 토지상에 호텔의 건축공사를 시행하고 있는 것이라고 평가하지 아니할 수 없다.

그렇다면 이 사건 토지상에 공사중인 건물에 대한 적법한 공사시행권자이며, 그 공사가 유일한 목적이고 자산인 신청외 회사의 대표이사직을 불법적으로 박탈당한 신청인으로서는 그 공사시행권(또는 그 공사와 관련한 신청외 회사의 적법한 실질적인 대표이사로서의 지위나 그 지위에 기초한 신청외 회사의 건축중인 호텔의 완공과 경영 등에 관련한 신분적, 지위적, 영업적 이익이나 권리가 구체화 되어 가면서 잠정적으로 존재하는 기대적 권리)에 근거하여 피신청인이 아무런 근원 없이 시행하고 있는 이 사건 토지상의 호텔신축공사를 금지시킬 수 있는 피보전권리를 갖고 있다고 할 것이고, 나아가 보전의 필요성에 관하여 살펴보면, 피신청인이 위와 같이 공사를 계속하고 있는 한 이를 금지시키지 아니하면 피보전권리에 회복하기 어려운 손해가 발생할 염려가 있다고 보여지므로 이에 관한 소명도 있다 하겠다.

따라서, 위 공사의 금지와 건축중인 건물에 대한 피신청인의 점유해제 및 그 건물의 집달관 보관과 공시를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 그 이유 있어 이를 인용하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.