호별방문에 의한 선거운동을 제한하는 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 및 제255조 제1항 제17호 의 규정이 헌법상 표현의 자유와 자유선거의 원칙 및 기본권 제한 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 아울러 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어려워, 결국 같은 법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 는 표현의 자유 및 자유선거 원칙을 표방하는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 , 헌법 제21조 , 제24조 , 제37조 제2항

피고인

변호사 A

이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

1. 이 사건 위헌제청신청

가. 청구대상 법률조항

이 사건 위헌제청신청의 대상 법률조항은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 약칭한다) 제106조 제1항 및 같은 법 제255조 제1항 제17호 이다.

제106조 (호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.

②선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

③누구든지 선거기간중 연설회 또는 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.

제255조 (부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다(이하 일부 생략).

17. 제106조 (호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자

나. 위헌제청신청 이유의 요지

선거의 공정을 위한 선거운동의 규제는 어디까지나 선거의 공정과 기회균등을 보장하는 최저한도에 그치지 않으면 안될 것인바, 이미 공선법상 매수행위나 상대방 비방행위에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 불구하고, 청구대상 법률조항은 위와 같은 부정선거행위의 개연성이 있다고 하여 호별방문행위를 금지·처벌하는 규정으로서, 비교법적으로 볼 때 일본을 제외하고는 전례가 없이 과도하게 선거운동을 제한하여 헌법 제21조 에 규정된 표현의 자유와 자유선거의 원칙에 위배됨과 동시에 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되는 규정이다.

2. 판 단

가. 재판의 전제성

검사는 신청인에 대하여 청구대상 법률조항으로 의율하여 별지 기재 공소사실로 이 법원에 공소를 제기하였고, 그에 따라 이 법원 2002고합38호로 공판 계속중에 있는바, 청구대상 법률조항이 위헌 무효가 되는지 여부에 따라 위 사건의 유·무죄의 결론이 달라지게 되므로 청구대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.

나. 위헌 여부에 관한 판단

(1) 표현의 자유 및 자유선거 원칙 위배 여부

(가)헌법은, 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이러한 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로(제37조 제2항), 선거운동의 자유도 "선거의 공정성 보장"이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음은 분명하다. 나아가 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본 방식임을 천명하면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라는 특별규정을 두고 있고, 아울러 지방의회의원의 선거에 관한 사항도 법률로 정하도록 함으로써( 헌법 제118조 제2항 ) 선거운동의 방법과 규칙에 대하여 국회에 재량권을 부여하고 있다.

공선법이 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있는 것은 헌법의 위와 같은 규정에 의거한 것이라고 할 것이다.

한편, 선거에 관한 각종 입법은 선거의 "자유와 공정"의 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 할 것이나, 선거운동을 어느 정도 허용하고 어느 정도로 제한하는 것이 적절한 조화인가에 관하여 모든 국가, 모든 사회에 공통적으로 타당한 절대적인 기준은 있을 수 없고, 각 나라마다의 사정, 즉 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙정도 등 제반 사정에 따라 그 기준이 달라질 수밖에 없는 것이다.

따라서 선거운동의 방법을 제한하는 공선법의 여러 규정도 그것이 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고 현재 우리 나라의 고유한 사정을 고려하여 선거에 있어서의 "자유와 공정"의 두 이념이 슬기롭게 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 할 것이다.

(나)이 사건 대상 조항인 선거운동으로서의 호별방문금지 규정은 최초로 1951. 6. 2. 국회의원선거법개정법률(법률 제204호)에 의해서 도입(제42조의2로 신설)된 이래 현행 공선법에 이르기까지 시행되고 있는 것으로, 그 입법취지는 깨끗한 선거를 구현하기 위하여 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다.

그런데 위 호별방문은，후보자 또는 선거운동원 등이 그 지역 선거구민의 집을 방문하여 직접적인 대화를 통해 자신 또는 자신이 지지한 후보자나 그 소속 정당의 정견, 정책 등을 제공·설명하여, 자신 또는 자신이 선택한 특정 후보자 내지 정당에게 투표하도록 권유, 설득, 의뢰하고, 자신 또는 자신이 지지하는 후보자 또는 정당의 정견, 정책과 다른 정견, 정책을 가진 정당 내지 후보자를 비판하는 표현행위이기 때문에, 그 표현 내용은 헌법 제21조 에서 말하는 표현의 자유에 포함되는 것임은 말할 나위도 없고, 다른 한편 국민들로서는 선거권의 보장을 통하여 국정에 참가할 기회를 갖고 아울러 정치적 활동의 자유나 선거운동의 자유도 보장받고 있으므로, 호별방문의 일률적인 금지는 정치적인 의사의 표현행위 및 그것에 의한 선거운동의 자유를 제약하는 것으로서 표현의 자유( 헌법 제21조 )와 자유선거의 원칙에 저촉되는지 문제가 된다고 할 것이고, 이는 결국 그러한 제한이 헌법이 허용하는 범위 내의 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다.

(다)헌법상의 권리와 자유는 절대·무제한이 아니라 헌법 제37조 에 따라 공공복리 등 일정한 고차원의 목적을 위하여는 제약이 가능하고，선거운동이 다수의 후보자, 정당에 의하여 일정한 기간 내에 동시에 이루어지는 것인 점을 고려하면, 공선법 제1조 에서 규정하고 있는 것처럼 "선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 것을 확보하기 위하여" 필요한 합리적 규제를 내재적으로 보유한 것으로 해석되기 때문에，선거의 공명, 적정을 확보하기 위해 선거권자의 정치적 의사형성의 자유를 해칠 우려가 있는 수단·방법에 의한 선거운동에 관해서는 필요한 범위 내에서 합리적인 제한을 가하는 것이 헌법상 허용된다 할 것이다.

우선 호별방문으로 예상되는 앞서 본 바와 같은 선거에 관한 특정 후보자, 정당에 의한 표현행위는, 현행 공선법하에서도 공공장소에서의 개별적 면접, 일정한 제약하의 개인용 컴퓨터·전화 등에 의한 의뢰，수량·횟수의 제한하의 라디오·텔레비전의 정견방송에 의한 방법，연설회의 개최 등 각종의 수단·방법에 의해 행해지는 것이 허용되고 있기 때문에，호별방문의 금지는 후보자 등에 관한 표현내용 그 자체를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위한 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한하고 있는 것에 지나지 않는 것이라고 할 수 있다.

다음으로, 앞서 본 바와 같이 선거운동으로서의 호별방문은 직접적인 대화를 통하여 후보자，정당의 정견, 정책 및 후보자의 인격 등이 선거권자에게 그 판단자료로서 제공되고, 서로 토론하고 비판하고 이해를 깊게 하는 기회가 주어지는 등의 이점도 있다고 할 것이지만，그 반면으로 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(온상)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있는 등 호별방문에 의한 선거운동은 그로 인한 이점보다도 폐해가 훨씬 클 수 있음을 지금까지의 경험이나 선거풍토에 비추어 보아 부정하기 어려워 이와 같은 폐해를 방지하고, 선거의 자유, 공정을 확보하기 위해서 선거운동의 장소를 상당한 곳으로 한정할 필요가 있다고 할 것이다.

이상의 여러 점을 종합하면, 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공선법 제106조 제1항 은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 마찬가지 이유로 이에 위반한 행위를 처벌토록 하고 있는 법 제255조 제1항 제17호도 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다 할 것이다.

(2) 과잉금지의 원칙 위배 여부

(가)한 나라에 있어서 선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 헌법 제37조 제2항 의 과잉금지의 원칙을 지키는 범위 내에서 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이고, 특정 법률이 위 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 입법례의 단순한 평면적 비교나 유사한 다른 법률에서의 처벌 여부 등을 비교하는 것만으로는 부족하며, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

우리 나라는 건국 이후 약 반세기 동안 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 호별방문행위를 불법적인 이용이라는 결과의 발생과는 관계없이 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치라 할 것이고, 아울러 호별방문의 금지에 의하여 앞서 본 투표의뢰 등의 정치적 언론을 내용으로 한 표현행위 및 이에 의한 선거운동의 자유에 대한 제약의 정도 및 그러한 제약에 의하여 잃어버리는 앞서 본 여러 이점과, 호별방문의 금지에 의하여 선거의 공정이 유지·증진된 정도 및 그것에 의하여 앞서 본 폐해 등이 제거됨으로써 얻는 이익 등을 각각 비교형량하여 보면，공정한 선거의 유지·증진이라는 측면에서 그 금지로 인하여 얻어지는 이익이 그 금지로 인하여 잃어버리는 이익에 비해 훨씬 크다 할 것이므로 그러한 금지의 필요도 있다 할 것이다.

더구나 위 공선법 제106조 제1항 은 표현의 내용 그 자체의 규제를 도모한 것이 아니라 방문에 의한 투표의뢰 등이라고 하는 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한한 것에 지나지 않기 때문에, 호별방문의 금지라는 입법부의 결단은 아직까지는 합리성을 보유하고 있다고 보인다.

(나) 이상의 관점 및 앞서 본 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.

다. 소결론

그렇다면 호별방문을 금지하고 있는 공선법 제106조 제1항 및 그에 대한 처벌규정인 법 제255조 제1항 제17호 는 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요·최소한의 합리적인 규제라 할 것이므로, 표현의 자유 및 자유선거를 표방하고 있는 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다 할 것이다.

3. 결 론

따라서 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.