원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피해자 G는 피고인의 이 사건 행위로 상해를 입은 바가 없음에도 원심판결에는 피고인의 위 피해자에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)의 점을 유죄로 인정한 위법이 있다. 2) 피고인은 피해자 G를 향해 소주잔을 집어던졌는데 그만 옆에 있던 피해자 E의 입에 맞는 예상치 못한 결과가 발생하였던 것으로서 당시 피고인에게는 피해자 E에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해)의 점에 관한 범의가 없었다.

3) 피고인의 행위는 피해자 G의 가해행위에 맞서 이를 방위하는 과정에서 발생한 것으로서 정당방위에 해당한다. 가사 위와 같은 피고인의 방위행위가 그 정도를 초과한 때라고 하더라도 이는 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 발생한 것으로서 과잉방위에 해당하여 벌할 수 없다. 나. 심신미약 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 상태에 있었다. 다. 양형부당 원심의 형량(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 제4행의 ‘소주병’을 ‘소주잔’으로 변경하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 피고인의 사실오인 내지 법리오해, 심신미약 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1 피해자 G가 피고인의 행위로 상해를 입었는지 여부에 대하여 상해죄에서의...