［1］ 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출된 경우, 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(적극)

［2］ 항소를 한 뒤 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우, 항소권 포기의 효력발생시기

［3］ 전부 패소한 당사자가 항소권을 포기한 경우, 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결이 확정되는지 여부(적극)

［4］ 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례

［1］ 민사소송법 제399조 제2항 에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다.

［2］ 민사소송법 제395조 제1항 은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.

［3］ 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다.

［4］ 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례.

［1］ 민사소송법 제399조 제2항 ［2］ 민사소송법 제395조 제1항 ［3］ 민사소송법 제390조 , 제394조 , 제396조 ［4］ 민사소송법 제72조 제3항 , 제79조 제2항 , 제395조 제1항 , 제399조 제2항

태림종합건설 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 이인환)

대구고법 2005. 8. 22.자 2005라39 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

1. 사건의 경과

기록에 의하면, 태림종합건설 주식회사, 주식회사 여양산업개발, 대한토건 주식회사(아래에서는 ‘재항고인들’이라 한다)는 포항시를 상대로 제1심법원에 2004가합1894호 로 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, 주식회사 한양은 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가한 사실, 제1심법원은 2005. 6. 10. 재항고인들 전부 승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. 주식회사 한양에게, 2005. 6. 14. 재항고인들의 대리인에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달된 사실, 위 판결에 대하여 주식회사 한양은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 주식회사 한양이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출한 사실, 주식회사 한양과 영진종합건설 주식회사, 대진건설 주식회사(아래에서는 ‘항고인들’이라 한다)는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였는데, 제1심법원의 재판장은, 제1심판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 한 사실이 인정된다.

2. 원심의 판단

원심은, 민사소송법이 제1심 및 항소심의 재판장에게 항소장에 관한 심사권을 부여한 취지는 항소장에 필요적 기재사항의 흠결이 있거나 소정의 인지가 붙여져 있지 않는 등의 명백한 하자가 있는 경우 및 항소기간을 도과하여 항소가 제기된 것이 명백한 경우에 판결보다는 간이한 재판장의 명령의 형식으로 항소장을 각하하는 방법으로 항소심의 소송계속 이전에 소송을 종료시킴으로써 소송경제를 도모하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때 각하사유로서의 항소장의 하자는 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 민사소송법 제399조 제2항 에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’라고 함은 항소권이 소멸된 후에 제기된 항소 중에서도 같은 법 제396조 에서 규정하는 2주의 항소기간을 도과하였음이 분명한 경우만을 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 항소기간의 도과 여부가 분명하지 아니하거나 항소기간 도과 외의 다른 사유로 항소권이 소멸된 후에 항소가 제기된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있고( 민사소송법 제79조 제2항 , 제72조 제3항 참조) 그 항소기간에 관하여는 달리 정함이 없으므로 당해 소송의 기존 당사자를 기준으로 할 수밖에 없다고 하면서, 이 사건 항고인들의 참가신청서 및 항소장은 원고인 재항고인들, 피고인 포항시 및 피고 보조참가인인 주식회사 한양에 대한 각 판결 정본 송달일로부터 2주 이내에 제기되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 항고인들의 항소장이 포항시의 항소포기서가 제출된 이후에 제출되었다고 하더라도 이로써 민사소송법 제399조 제2항 에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에 해당한다고 할 수는 없을 것인데, 그럼에도 이 사건 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 항고인들의 항소장을 각하한 제1심명령은 위법하다고 판단하였다.

3. 이 법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.

가. 민사소송법 제399조 제2항 에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

나. 민사소송법 제395조 제1항 은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다 할 것이다 { 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제365조 제1항 에서는 “항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조), 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}.

기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 주식회사 한양의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원인 대구지방법원 포항지원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 주식회사 한양의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다.

다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로 , 재항고인들이 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24.자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다.

라. 따라서 항고인들의 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령은 정당하다 할 것인데, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 제1심 재판장의 명령을 위법하다 하였으니, 이러한 원심의 조치에는 항소장 각하명령에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고 이유의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.