원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였는데도 원심은 신빙성 없는 피해자의 진술을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 4년 등)은 지나치게 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력시간비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조). 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결 참조). 2) 검사는 "피고인은 2019. 4. 7. 14:00경 E모텔 G호실에서 피해자로부터 강간에 대한 항의를 받자 피해자를 진정시키기 위해 D 및 B가 있던 E모텔 F호로 돌아가게 되었다.

피고인은 피해자로부터 휴대폰으로 성폭행 증거를...