피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 E, F은 피고인과 함께 ‘D’ 사업을 추진하기로 하여 동업행위를 한 것이고, 피고인에 대하여 종속적인 지위에 있는 근로자에 해당하지 아니한다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 200만 원) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 ⑴ 관련 법리 근로 기준법 상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 노무제공관계의 실질이 노무제공 자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무 제공자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3 자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정 급이 정하여 졌고 근로 소득세를 원천 징수하였는지, 그리고 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ㆍ 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본 급이나 고정 급이 정하여 졌는지, 근로 소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여...