검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지 C, D( 이하 ‘ 소외인들’ 이라 한다) 은 주식회사 E( 이하 ‘E’ 라 한다) 의 직원 임이 명백함에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 근로 기준법 상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로 자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는 지에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무( 인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3 자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정 급이 정하여 졌는지 및 근로 소득세를 원천 징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본 급이나 고정 급이 정하여 졌는지, 근로 소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서,...