검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지(법리오해) 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제48조 제1호, 제9조에서 금지하고 있는 무등록 중개업 영위행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 위 법률위반죄와 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있으므로 양 죄는 실체적 경합관계로 봄이 상당할 뿐만 아니라 관할 관청에 등록하지 않고 부동산중개업을 영위한 행위와 피해자에게 실제 매매대금 액수를 거짓으로 말하고 그 차액 상당을 청구하지 못하게 한 행위는 그 기본적 사실관계에 있어 동일하다고 볼 수 없다.

판단

관련법리 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이다

(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조). 공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조), 이미 공소가 제기된 공소사실과 새로이 공소가 제기된 공소사실 간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두 개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다

할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다

할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는...