원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)

가. 피고인들은 공소사실 기재와 같이 성교행위를 한 사실이 없다.

나. 헌법재판소는 형법 제241조 간통죄에 대하여 위헌결정을 선고하였는바, 피고인들은 무죄이다.

다. 고소인은 불법 정보수집에 의한 자료를 통해 고소를 제기하였는바, 위법한 방법으로 증거가 수집되었다.

2. 공소사실의 요지 피고인 A는 1999. 6. 21 공소외 D과 혼인한 자로서, ① 위 피고인은 2014. 4. 18. 00:30경 고양시 덕양구 E 소재 F모텔 305호실에서 피고인 B와 1회 성교하여 간통하고, ② 피고인 B는, 피고인 A가 배우자가 있는 자임을 알면서도 같은 일시, 장소에서 위와 같이 피고인 A와 1회 성교하여 상간하였다.

3. 판단

가. 피고인들의 사실오인 주장에 앞서 살피건대, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2009헌바17205 등(병합) 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대해 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다.

나. 이 위헌결정으로 인하여 형법 제241조는 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 종전에 합헌 결정{헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 등(병합)}이 있는 날의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다.

다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도9949 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 이 사건...