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부산고등법원 2013.10.16 2013노306
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)등
주문

피고인의 항소를 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 원심이 유죄의 증거로 채택한 C, I의 법정진술은 피해자의 진술을 내용으로 한 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 구비하지 아니하여 증거능력이 없고, 피해자는 수사기관부터 원심법정 검찰 주신문과정에 이르기까지 강제추행의 내용을 상세히 진술하다가 원심 재판장의 동일한 질문에 대하여는 당황하며 기억이 나지 않는다고 진술하는 등 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없음에도 피해자의 진술 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. C, I이 원심법정에서 한 진술의 증거능력에 대하여 증인 C, I이 원심법정에서 한 진술 내용 중 피고인이 피해자를 강제추행하였다는 부분은 모두 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하므로, 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니한 이상 형사소송법 제316조 제2항에 정한 요건을 구비하여야 증거능력이 인정될 수 있다.

그런데, 원진술자인 피해자가 원심법정에서 증인으로 출석하여 진술하였으므로, 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니한 바, C, I의 진술 부분 중 피해자의 진술내용에 대한 전문진술 부분은 그 증거능력을 인정할 수 없다.

따라서 원심이 위 증거들 전체를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 것은 잘못이다.

나. 나머지 증거능력 있는 증거들에 기초한 판단 이 사건에서 위에서 본 증거능력 없는 증거들을 제외하고도 피고인이 원심 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행 하였는지를 인정할 직접적인 증거로...

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