1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

3....

1. 주위적 청구에 관한 판단

가. 제1심 판결의 인용 이 부분에 적을 이유는, 원고가 당심에서 추가하거나 강조하는 주장에 관하여 다음의 ‘나. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 추가판단 1) 법정지상권 불성립 주장에 관한 판단 가) 원고는 법정지상권이 성립되지 않은 상태에서 이 사건 구 주택이 헐리고 이 사건 주택이 신축되었으므로 관습상 법정지상권이 성립할 수 없다는 취지로 주장한다.

나) 그러나 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축ㆍ증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축ㆍ신축한 경우에도 법정지상권이 성립하는 것이고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간 및 범위 등은 구건물을 기준으로 하는 제한만 받는 것인바(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조) 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 법정지상권 소멸 주장에 관한 판단 가) 원고는 피고의 관습상 법정지상권이 성립한다고 하더라도, 그 존속기간은 저당권 설정 당시 또는 이 사건 구 주택의 철거 시점을 기준으로 하여야 하고, 그렇다면 피고의 관습상 법정지상권은 이미 소멸하였다는 취지로 주장한다. 나) 그러나 관습상의 법정지상권은 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 성립하는 것으로, 이는 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이다.

따라서 그 존속 기간 역시 물권 취득 시점을 기준으로 하여야 하는바, 그 성립 이전 시점을 기준으로 관습상 법정지상권의 존속기간을 정하여야 한다는 원고의...