포괄일죄의 행위가 계속중 법률이 변경된 경우 법률적용의 예

영리의 목적으로 무면허 의료행위를 수회 반복한 행위는 단일 반복계속한 것으로서 포괄적일죄를 구성하는 것이므로 보건범죄단속에관한특별조치법 5조 의 규정이 시행된(1969.11.4.) 이후에 있어서는 동법시행전후의 무면허 의료행위 전체를 포괄적일죄로 하여 신법인 동 법조만을 적용 처단해야지 동 법시행전의 범행에 대하여 따로 의료법 65조 , 25조 를 적용하여 경합범으로 처벌할 수 없다.

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

1970.8.31. 선고 70도1393 판결 (판례카아드 9115호, 대법원판결집 18②형95, 판결요지집 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(1)1582면)

피고인

제1심 광주지방법원(70고4401 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

단, 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

피고인의 변호인 변호사의 항소이유의 첫째요지는, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 가운데 (1),(2)의 점은 피고인이 독자적으로 영리의 목적으로 의료행위를 한 것이 아니고 면허있는 (상호 생략)치과의원 의사 공소외인의 조수로서 동 의사의 지시에 따라 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 허물이 있으며, 그 둘째요지는, 피고인은 일제때에 만주국 치과의사 면허를 갖고 치과의원을 경영한 경험이 있어서 (상호 생략)치과의원의 의사가 연료하여 의료행위를 잘못하기 때문에 동 의사를 보조하던 끝에 이사건 범행을 저지르게 되었고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 간장병 환자인 피고인의 앞날을 위하여 집행유예의 은전을 베풀어 주는 것이 타당함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 실형을 선고한 것은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

원심판결이 적법히 들고 있는 여러증거를 일건 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 (상호 생략)치과의원 조수로서의 역할을 벗어나 원심판시와 같은 범행을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 흠이 있음을 찾아볼 수 없으며 다만 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인은 영리의 목적으로 1969.3.31.부터 1970.6.20.까지 4회에 걸쳐 무면허 의료행위를 하였다는 것인바, 이와 같은 무면허 의료행위는 단일 의사로 반복 누행한 것으로서 포괄적일죄를 구성하는 것이므로 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 의 규정이 시행된(1969.11.4) 이후에 있어서는 동법시행전후의 무면허 의료행위 전체를 포괄적일죄로 하여 신법인 동 법조만을 적용 처단하여야 함에도 불구하고( 대법원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결 참조) 원심이 동법시행 이전의 범행에 관하여는 의료법 제65조 , 제25조 를 동법시행 이후의 범행에 관하여는 위 특별조치법 제5조 를 각 적용하여 피고인을 경합법으로 처단한 것은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 흠이 있다 할 것이다.

따라서 피고인의 항소는 이 점에 관하여 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 에 해당하는 바 그 소정형 가운데 유기 징역형을 선택한 다음 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷하므로 형법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 따라 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고 동법 제69조 , 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하며 이사건 범행의 동기에 참착할 바 있고 간장병 환자인 피고인의 앞날을 위하여 동법 제62조 에 따라 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.