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피고인
피고인
항소인
쌍방
검사
최대호(기소), 오흥식(공판)
변호인
법무법인 최상 외 22인
주문
검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해
① 증거위조죄의 객체인 증거는 ‘형벌권의 유무‘를 확인하는 데에 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하므로, 양형자료 또는 정상참작자료에 불과한 이 사건 입금확인증, 종합전표는 증거위조죄의 객체인 ‘증거’에 해당하지 않는다. ② 이 사건 입금확인증, 종합전표에 기재된 일시에 기재 금액이 실제로 송금되었고, 피고인이 위 자료를 변경하지 않은 이상 위 증거들에는 허위의 사실이 없다. 피고인이 이를 이용하여 허위주장을 하였다고 할 수는 있어도 증거를 위조하였다고 할 수는 없다.
따라서 피고인에게는 증거위조의 범의가 없고, 피고인의 행위가 형법 제155조 제1항 에서 규정하고 있는 증거위조 및 위조증거 행사의 구성요건에 해당하지 않는다. 그럼에도 증거위조죄를 인정한 원심판결은 명확성의 원칙 및 죄형법정주의에 반하여 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 사실오인
공소외 1과 공소외 3이 이 사건 범행을 주도하였고 피고인은 이 사건에 있어서 주도적이거나 지배적인 위치에 있지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인을 이 사건 주범으로 인정하여 유죄를 선고한 원심 판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
3) 양형부당
원심의 형(징역 10월)은 너무 무겁다.
나. 검사
원심의 형(징역 10월)은 너무 가볍다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 법리오해 주장에 관한 판단
1) 원심의 판단
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘유죄의 이유’라는 제목 아래 위 주장에 대한 판단을 설시하여 이를 배척하였다.
2) 관련 법리
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항 의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 , 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 등 참조). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다( 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 참조).
3) 양형자료가 증거위조죄의 증거에 해당하는지 여부
가) 형법 제155조 제1항 은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다.
나) 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다. 사전적으로 증거는 ‘[법률]법원이 재판의 기초가 될 사실을 인정하기 위하여 필요로 하는 재료. 인적 증거, 물적 증거, 상황증거가 있다’로 정의되고 있다. 재판의 기초가 될 사실이 반드시 유무죄에 관한 구성요건사실만을 의미하는 것이 아니라는 점에서 국어학적 의미에서의 증거에는 법원이 유무죄의 판단을 함에 필요로 하는 자료에 한정되는 것이 아니라, 법원이 양형과 관련된 사실을 인정하기 위하여 필요한 자료까지도 포함하고 있음을 알 수 있고, 그와 같은 해석은 문언의 가능한 해석 범위 내에 포함된다고 보이므로 이를 무리한 유추해석 내지 확장해석으로 보기 어렵다.
다) 형법 제155조 제1항 의 입법 취지 및 목적과 관련하여 본다. 증거위조죄는 증거의 완전한 이용을 방해하는 범죄로서 국가의 사법기능을 그 보호법익으로 하는 전형적인 사법방해죄이다. 형사사건에 있어 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조 에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량판단으로서, 법관은 검사와 피고인이 제출한 자료, 공판과정에 나타난 피고인의 태도 등을 토대로 이를 결정한다. 국가의 형벌권은 형사피고인의 유무죄 여부를 가리는 것에 그치지 않는다. 엄격한 증거를 토대로 한 유무죄 판단을 거쳐 유죄로 인정되는 형사피고인에게 적정한 형을 정하여 이를 선고하는 것은 국가의 형벌권을 이루는 중요한 핵심적 내용이다. 이와 같은 이유로 법원은 적법한 증거조사를 거쳐 채택된 증거에서 나온 사실관계를 양형자료로 삼아 이를 토대로 그 외의 직간접적인 정황을 보태어 형을 정하고 있으며 함부로 진위불명 내지 허위의 자료를 양형판단의 근거로 삼지 않는다. 이처럼 형사사건에서 범죄의 성부를 판단하는 것은 물론 양형을 정하는 양형판단 역시 국가가 형벌권을 행사하는 중요한 부분임과 동시에 그 자체로 국가 형벌권 행사의 일부를 구성한다는 점에서, 형사사건에서 양형자료를 위조 또는 변조하거나 이를 사용한 행위 역시 법원의 기초사실에 대한 판단을 방해하여 국가의 사법기능을 해하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 규정에 관한 법해석론적 관점에서도 역시 증거위조죄의 객체인 ‘증거’는 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정함에 도움이 될 자료를 포함하고, 또 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 증거가치의 정도도 묻지 아니한다고 보고 주1) 있다.
라) 따라서 형법 제155조 제1항 의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’에는 범죄의 성부에 관한 자료는 물론 양형에 관한 자료를 포함한다고 봄이 상당하고, 이러한 해석은 처벌규정의 해석 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
4) 입금확인증, 종합전표를 제출한 것이 증거를 위조한 것에 해당하는지 여부
가) 이 사건 입금확인증, 종합전표의 생성 경위와 공소외 1에 대한 재판 과정
⑴ 공소외 1은 원심 판시 범죄사실과 같이 ◇◇군이 발주하는 시설공사를 ㈜공소외 2 회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)가 수주할 수 있도록 공무원에게 알선 청탁을 하고 공소외 2 회사로부터 3억 5,600만 원 상당을 수수하였다는 사실로 변호사법위반의 재판을 받던 중 2018. 3. 29. 1심에서 징역 2년 및 추징 356,465,210원을 선고받았다. 공소외 1은 2018. 4. 2. 항소하였으며, 피고인을 항소심 변호사로 선임하였다.
⑵ 피고인은 공소외 1의 변호인으로서 공소외 1과 면담하는 과정에서 1심보다 감형받기 위해서는 공소외 2 회사에게 수수한 금원의 2/3이상을 반환할 것을 조언하였다. 공소외 1은 공소외 2 회사에게 반환할 충분한 돈을 마련하지 못하였고, 피고인과 상의하여 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4가 마련한 7,000만 원을 공소외 2 회사에 송금한 후 다시 돌려받는 과정에서 만들어진 입금자료를 양형자료로 제출하기로 하였다.
⑶ 피고인은 위와 같은 과정에서 공소외 1의 지인인 공소외 5로부터 3,000만 원을 현금으로 건네받아 공소외 3에게 전달하였고, 공소외 3에게 위와 같은 방법으로 입금자료를 만들 총액을 알려주었다. 공소외 4는 2018. 5. 18.경부터 2018. 6. 14.까지 공소외 2 회사에 돈을 입금하고 돌려받는 방법으로 3억 원의 입금자료를 만들어 피고인에게 건네주었고, 피고인은 공소외 4에게 5,000만 원의 입금자료를 추가로 요구하여 받은 후, 이를 법원에 제출하였다.
⑷ 공소외 1에 대한 항소심 재판부는 2018. 7. 6. 위와 같은 입금자료를 토대로 ‘공소외 1이 공소외 2 회사에 범행으로 취득한 이익 중 3억 5,000만 원을 반환한 사실’을 인정하고, 1심 선고형인 징역 2년에서 6월을 감형한 징역 1년 6월을 선고하였다. 이에 대하여 공소외 1이 항소하였으나 2018. 9. 14. 상고 기각되어 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
나) 판단
⑴ 앞서 본 관련법리를 좀 더 구체적으로 검토해 본다. 형법 제155조 제1항 에서 규정하고 있는 증거위조죄는 국가의 사법작용, 엄밀히는 형사사건에서의 수사 및 재판의 적정한 집행을 보호법익으로 하는 위험범이다. 여기서 말하는 ‘위조’의 개념은 해당 규정의 어의적·법해석학적·법체계적·비교법적 종합 주2) 해석 에 의할 때 적어도 문서위조에 있어서의 협의의 위조에 용해될 수 없으므로 이와 동일하다고 볼 수 없음에는 이견이 없다. 그렇다면 그와 같은 위조 특히 무형위조건 유형위조건 그 협의의 개념 외에 있는 ‘작출행위’를 포섭할 수밖에 없다.
⑵ 그렇다면 여기서 말하는 ‘위조’란 형사사건 또는 징계사건과 관계되는 부진정한 새로운 증거를 만드는 행위로서 완전히 새로운 것을 만들어내든 기존의 물건을 이용하여 이를 만들어내든 수사기관 및 법원의 판단을 오도할 만한 가치를 지닌 기존에 전혀 없는 사실과는 다른 허위의 새로운 부진정한 자료를 작출하고 꾸며내는 것을 말한다고 정의함이 바람직하다.
⑶ 위와 같은 해석을 기초로 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실에 의할 때, 피고인이 공소외 1에 대한 재판과정에서 항소심 법원에 제출한 입금자료에 기재된 입금날짜, 금액, 인출계좌 및 입금계좌에 허위가 없는 것은 사실이다. 그러나 위와 같이 피고인과 공소외 1 등은 공소외 1에 대한 형사사건 항소심 계속 중 공소외 2 회사에 돈을 송금하더라도 바로 다시 돌려받을 것을 이미 알고 있으면서도 계속하여 공소외 2 회사에 송금을 하고 돌려받는 방법으로 공소외 4(공소외 1)과 공소외 2 회사 사이의 무의미한 입출금 내역을 발생시킨 후, 전체 입출금 내역 중 일부인 입금내역 만을 발췌하여 법원에 양형자료로 제출하였다. 이는 존재하지 않는 허위의 내용 즉, 공소외 1의 형사사건과 관련하여 필요로 했던 요건사실인 ‘공소외 1이 공소외 2 회사에 3억 5,000만 원을 반환하여 공소외 2 회사가 이를 모두 수령하였다’라는 점을 목표로 하여 피고인 등이 미리 계획된 모의에 따라 입금확인증 등의 입금자료를 새로이 만들어 내고 공소외 2 회사의 반환사실을 숨긴 채 공소외 2 회사가 이를 모두 수령하였다는 점까지 표상하는 위 입금자료를 모아 필요 요건사실에 부합하는 내용과 가치를 지닌 기존에 없던 부진정한 자료를 작출한 행위에 해당함이 명백하다.
결국 피고인의 행위는 공소외 1 등과 공모하여 공소외 4와 공소외 2 회사 사이의 입출금 자료를 만듦으로써 공소외 1에게 유리한 새로운 양형자료를 창조한 것으로 이는 양형에 관한 증거를 ‘위조’한 경우에 해당하고, 피고인이 제출한 입금자료에 기재된 거래내역이 실제로 존재하였다고 하더라도 그 거래내역은 돈이 모두 지급되었고 이를 모두 공소외 2 회사가 수령하였다는 점까지 포괄하여 표상하게 하기 위한 의도로 작출된 것이어서(실제로도 일반적인 우리 사회의 거래관행상 입금증이 있으면 그 반환까지 더 나아가 의심하지 않는 점 등을 고려하여 피고인 측에서 이를 처음부터 의도한 것임이 명백하다) 그 자체로 허위의 자료에 해당한다고 할 것이므로, 증거위조죄 성립에 방해가 되지 아니한다(피고인 및 변호인은 그 입금자료의 한 측면 즉 입금사실만을 강조하여 허위성이 없으므로 위조가 아니라는 취지의 주장을 하고 있으나, 그 입금자료가 표상하고 있는 것은 단순 입금사실만이 아니고, 그 동기, 경위, 내용, 사용용도를 모두 종합할 때 그것이 공소외 2 회사에 모두 전달되어 수령되었으므로 양형자료로 판단되어야 한다는 것임은 앞서 본 바와 같으므로 결국 그 자체가 존재하지 않는 허위사실을 의미한다고 보아야 한다. 피고인 및 공소외 1이 실제로 해당 사건에서 그와 같은 허위의 의미로 이를 사용하였다는 점은 스스로 부인하기 어렵다. 같은 이유로 피고인 측에서 자신들의 의도와 전혀 상관없이 우연히 생성된 입금자료를 두고 단순히 입금되었다는 표면적 사실관계만을 그대로 진술한 것으로는 도저히 평가하기 어렵다. 참고인의 단순 허위진술과 구별되는 점이다).
5) 소결
따라서 이와 결론을 같이하는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 사실오인 주장에 관한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들을 앞서 본 이 사건 입금확인증, 종합전표의 생성 경위와 공소외 1에 대한 재판 과정에 더하여 보면, 피고인은 공소외 1 등과 공모하여 공소외 1에게 유리한 양형자료를 위조하고 이를 사용하였음을 인정하기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
1) 피고인은 공소외 1과 항소심 변론방향에 대하여 논의하는 과정에서 공소외 2 회사에 수수한 돈을 반환해주어야 한다고 조언하였다. 공소외 1이 반환하기에 충분한 돈을 마련하지 못하고 공소외 2 회사에서도 돈을 돌려받을 수 없다는 의사를 밝히자, 피고인과 공소외 1은 마련된 돈을 공소외 2 회사에 입금하고 돌려받는 방법으로 입금자료를 만들어 양형자료로 제출하기로 하였다.
2) 피고인과 변호인은, 피고인이 이 과정에서 주도적으로 관여하지 않았다고 주장하나, 피고인의 주장에 따르더라도 피고인은 공소외 2 회사가 받은 돈을 돌려주지 않을 것을 걱정했을 뿐 위와 같은 방법으로 입금자료를 만드는 것에 동의하였던 것으로 보인다. 또한 피고인은 공소외 5로부터 3,000만 원을 받아 공소외 3에게 건네주었고, 공소외 3과 공소외 4에게 입금자료가 필요한 액수를 알려주거나 공소외 4에게 추가 입금자료를 요구하기도 하였다.
3) 특히 피고인은 공소외 1의 항소심 변호인으로서 수수한 금액을 반환함으로써 1심의 형을 감형 받는 것으로 직접 변론방향을 정하였고, 공소외 4가 공소외 2 회사에 송금한 돈을 그대로 다시 돌려받은 사실을 알면서도 공소외 4로부터 입금자료를 건네받아 법원에 제출하였다.
3. 검사 및 피고인의 각 양형부당 주장에 대한 판단
이하 피고인과 검사의 각 주장을 함께 본다.
당심에서의 양형과 관련하여 검사가 불리한 요소로 주장하는 사정들과 피고인이 유리한 요소로 주장하는 사정들은 모두 원심의 변론과정에 현출되었고, 그 밖에 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항과 관련하여 별다른 사정변경이 없다. 피고인은 변호사로서 우리 사회의 법질서를 준수하고 이끌어가야 하며 나아가 의뢰인 등의 권리를 보호해야 할 사회적 책무를 지고 있고, 그와 같은 막중한 직무에 대한 책임감은 매우 무거운 것이다. 그럼에도 피고인은, 공소외 1이 공소외 2 회사에 실제로 반환한 돈이 없음에도 3억 5,000만 원을 반환하였다는 내용의 허위 양형자료를 작출하여 법원에 제출하였고, 그로 인하여 공소외 1은 6개월의 징역형을 감형 받아 법원의 재판작용에 심각한 악영향을 끼친 점 등을 고려할 때, 그 비난가능성이 매우 높다. 피고인의 이러한 행위로 사법작용의 한 축인 변호사에 대한 신뢰가 회복하기 어려울 정도로 훼손되었고, 같은 변호사업계 및 지역사회에 큰 충격을 주었던 점을 포함하여, 원심은 이미 피고인과 검사가 각 항소이유로 주장하는 사정들이 포함된 제반 사정을 충분히 참작하여 형을 정하였다. 당심에서 다시 한 번 양형판단을 해보더라도 그와 같은 형이 너무 가볍거나 혹은 무거워서 법원의 양형판단에 관한 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되지 않는다. 따라서 검사와 피고인의 각 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
4. 결론
그렇다면 검사와 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주2) 이는 결국 관련 대법원 판결, 국내외 법학서적 및 논문, 외국입법례, 입법목적 및 법규정의 체계적 해석을 모두 참고하여 종합한 결과 그와 같은 해석에 이르렀다는 의미임