가. 1심에서 원고를 위하여 소송행위를 한자가 원심에서 피고를 위하여 소송행위를 한경우의 소송대리권의 흠결

나. 피상속인이 사망하기전에 그 유산 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우 그 직계비속의 상속분에 관한 법리를 오해한 실례

가. 제1심에서 원고소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 한 변호사가 제2심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 등의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 구 변호사법(82.12.31 법률 제3594G로 개정 전) 제16조 에 위반되는 행위로서 무권대리행위에 해당한다

나. 구민법하에 있어서의 우리 나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산상속은 남녀를 불구하고 그 직계존속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게 될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 된다

변호사법 제16조 , 구민법 제1004조 , 제1005조 , 제965조

정양진

신필근외 10인

상고인

제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1961. 5. 9. 선고 60민공764 판결

원판결을 파기한다.

본건을 광주고등법원에 환송 한다.

당사자 참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.

(1) 상고 이유 중 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원판결 및 제1심판결에 의하면 변호사 소외 1은 제1심에서 원고 소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 하였음에도 불구하고 원심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 신임근 신방근 신민근 신옥근의 소송대리인으로서의 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조 에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 아니할 수 없는바 일건 기록상 위의 피고들이 위의 무권대리인의 소송행위를 추인하였다는 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결은 결국 소송대리권에 흠결이 있는 위법된 판결이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다.

(2) 제3점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 우리나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산 상속은 남 녀를 불구하고 직계비속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 되는 것인바 성립에 다툼이 없는 병 제1호증 호적등본에 의하면 당사자 참가인은 본건 피상속인의 가의 호주이며 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2와 피고들 전원이 가족이라는 사실과 피상속인인 망 소외 2의 아들로서는 당사자 참가인 망 소외 3, 피고 신영달 피고 신영생들이 있다는 사실과 피고 신영달 신영생을 제외한 그 외의 피고들은 위의 망 소외 3의 자녀라는 사실 및 위의 망 소외 3은 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2가 사망하기전에 사망하였다는 사실들을 인정할 수 있으므로 피고 신영달 신영생 이외의 피고들은 그들의 부친인 망 소외 3의 상속분 만을 균등하게 대습상속을 하게 됨에도 불구하고 또 당사자 참가인이 피고들의 상속관계를 다투고 있음이 명백하므로 원심은 원고가 주장하는 피고들의 지분관계를 석명하여야할 것임에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취한 바 없이 피고들의 상속분이 균등하다는 전제하에서 원고 청구의 일부를 인용한 제1심 판결을 유지하였음은 석명권 불행사의 위법과 상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.