원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 (1) 피고인은 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)를 정상적으로 인수하여 피해자에게 고철을 납품할 의사나 능력이 있었으나, D의 주거래처인 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다)가 D에게 제공한 금형을 갑자기 회수해가는 바람에 D의 인수가 무산되었고, 그로 인하여 피해자에게 고철을 납품하지 못하게 된 것이다.

따라서 피고인이 피해자로부터 이 사건 선수금을 지급받을 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없고, 피고인이 피해자에게 어떠한 기망행위를 했다고 보기 어렵다.

(2) 나아가 피고인에게 편취의 범의 및 기망행위가 인정된다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 약 630만 원 상당의 고철을 공급하였으므로, 그 부분은 편취금액에서 제외되어야 한다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 편취의 범의 및 기망행위 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 ‘이 사건 증거들’이라 한다

에 의해 인정되는 D 인수 당시 피고인의 자산상태, 피고인이 운영하던 F 주식회사 등의 영업 내지 경영상태, 피해자로부터 지급받은 고철대금 1억 원 외에 D 인수를 위해 달리 준비된 자금은 없었던 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 D를 정상적으로 인수가동하여 피해자에게 고철을 납품할 능력이 있었다고 보기 어렵다면서, 결국 피고인은 피해자로부터 고철대금을 미리 받더라도 고철을 제대로 납품하는 것이 어려워질 수도 있다는...