파기환송 전의 거절사정에 관여한 심사관이 환송후의 거절사정에 관여한 경우 제척여부

실용신안법 제29조 에 의하여 실용신안에 준용되는 특허법 제81조 는 심사관의 제척에 관하여 동법 제107조 의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다 할 것이니, 파기환송 전의 제1차 거절사정에 관여한 심사관이 환송 후의 제2차 거절사정에 다시 관여함은 제척사유있는 심사관의 관여로서 위법하다.

실용신안법 제29조 , 특허법 제81조 , 제107조 제6호

심판청구인 소송대리인 변리사 장승황

특허청장

특허청 1981.2.28. 자 1979년 항고심판 절제913호 심결

원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 실용신안법 제29조 에 의하여 실용신안에 준용되는 특허법 제81조 는 심사관의 제척에 관하여 동법 제107조 의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 제107조 6호 는 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때는 심판 관여로부터 제척된다고 명시하고 있으니, 이를 심사에 관하여 풀이하면 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다는 취지로 된다.

그런데, 기록에 의하면 심사관 이화익과 정계순은 본건 1978.7.31자의 제1차 거절사정에 관여하였음에도 불구하고 이의 항고심판인 1979.7.21자의 제1차 항고심결에서 원사정이 파기환송된 후에도 1979.11.23의 2차 거절사정에 심사관으로 관여하였음이 분명하다. 그렇다면 위 2차 거절사정은 제척사유가 있는 심사관이 관여한 법령에 위반된 때에 해당되므로 항고심인 원심으로서는 실용신안법 제29조 , 특허법 제133조 에 의하여 마땅히 원사정을 파기하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 본안심결을 한 원심의 조치는 또한 위법하다고 아니할 수 없다.

이점을 논란하는 소론의 논지 이유있어 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.