포괄일죄를 경합범으로 잘못 본 사례

원심판시 제2의 강간행위는 판시 제1의 강간행위와는 장소만 달리 하였을 뿐 동일한 범의하에 접속된 시간에 동일한 방법으로 한 것임으로 원심판시 제1, 2의 행위는 포괄하여 1개의 강간치상죄만 성립할 뿐이므로 이를 경합범으로 처벌한 것은 잘못이다.

형법 제37조

1965. 9. 28. 선고, 65도695 판결 (판례카아드 3954호, 대법원판례집 13②형28, 판결요지집 형법 제37조(9)1248면)

피고인 1외 1인

대구지방법원 경주지원(80고합11, 23(병합) 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 135일을 위 형에 각 산입한다.

피고인 2 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 이사건 강간치상죄는 오로지 상피고인 1의 단독행위에 의하여 이루어진 것이고 피고인 2는 이사건 현장에 있지도 아니 하였음에도 원심은 허무한 증거에 의하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있고, 피고인 1의 항소이유의 요지의 제1점은 피고인이 피해자와 원심판시와 같이 간음한 사실은 있으나 원심판시와 같은 폭행 협박을 한 바 없이 단순한 화간임에도 원심은 사실을 오인하여 피고인을 강간치상죄로 의율함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인 1의 항소이유 요지의 제2점 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.

살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면 피고인들이 공모하여 원심판시와 같이 피해자를 강간하여 동인에게 원심판시와 같은 상해를 입게한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 강간치상 사실자체의 인정에는 아무런 허물이 없으나 다만 원심은 피고인들이 공모하여 원심판시 제1의 강간치상 행위를 한 후 피고인 1이 그 직후 피해자를 원심판시의 (명칭 생략)반점에 끌고가 다시 강간한 사실에 대하여 별개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 인정하여 원심판시 제1의 강간치상죄와 경합범으로 처벌하고 있으나 이사건 기록에 의하면 원심판시 제2의 행위는 판시 제1의 행위와는 장소만 달리 하였을 뿐 동일한 범의 아래 접속된 시간에 동일한 방법으로 간음한 것임으로 원심판시 제1, 2의 강간치상 행위는 포괄하여 1개의 강간치상죄가 성립됨에도 원심은 피고인 1에 대하여는 경합범으로 처벌함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

다음 피고인 2 및 그 국선변호인의 위 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 피고인의 연령, 이 사건에 가담하게 된 경위, 이 사건에 있어서 술집에서 잡역에 종사하는 피해자의 반항정도 및 합의된 점등 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인 2의 항소는 이유있다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 및 같은조 제6항 에 의하여 원심판결을 각각 파기하고 변론으로 거쳐 다시 판결한다.

피고인 1은 1979. 2. 7. 대구지방법원 경주지원에서 사기 및 업무상 횡령죄로 징역 8월의 형을 선고받아 같은해 8. 18. 그 집행을 종료한 자이고, 피고인 2는 1977. 12. 22. 같은 지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받아 1979. 5. 17. 그 집행을 종료한 자인바

제1. 피고인들은 공동하여, 1980. 1. 23. 22:30경 경주시 황오동 소재 갑포 4거리에서 때마침 그곳을 지나가던 피해자(26세, 여)를 강제로 영업용 택시에 태워 같은시 사정동 소재 서천교 다리 밑으로 끌고 간 다음 먼저 피고인 1이 주먹으로 피해자의 얼굴과 허리를 때리면서 소리치면 죽인다고 협박하여 그 반항을 억합한 후 동녀를 1회 간음하고, 이어 피고인 2가 1회 간음하고, 다시 피고인 1은 같은날 23:30경 위 피해자를 같은시 황오동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)반점의 방으로 끌고가 방문을 안으로 걸어 잠그고 1회 더 간음하여 동녀를 강간함으로써 동녀에게 전치 10일간의 치료를 요하는 좌안부 및 하악부 타박상등의 상해를 입힌 것이다.

판시사실중 상해의 부위 및 정도와 전과의 점을 제외한 나머지 사실은

1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술

1. 원심증인 피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피해자에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시상해의 부위 및 정도의 점은 의사 공소외 2작성의 피해자에 대한 진단서의 기재에 의하여, 판시 각 전과의 점은 피고인들의 법정에서의 각 진술과 경주경찰서 수사과 근무 순경 공소외 3작성의 미상 전과사실 확인보고서 및 대구지방검찰청 경주지청 검찰주사 공소외 4작성의 전과조사서의 각 기재에 의하여 이를 각 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.

피고인들의 판시소위는 각 형법 제301조 , 제297조 , 제30조 에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들에게는 누범에 해당하는 판시 각 전과가 있으므로 같은법 제35조 에 따라 같은법 제42조 단서의 제한 범위내에서 각 누범가중을 하고 피고인들에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경한 형기 범위내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 135일을 위 형에 각 산입하기로 한다.

위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다.