형법 제37조 전단 경합범 관계 공소사실 중 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여만 항소이유를 기재하고 항소 범위는 ‘전부’로 표시한 경우, 항소심이 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다.

형법 제37조 , 형사소송법 제342조 , 제364조

대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결

피고인

검사

서울중앙지법 2013. 12. 18. 선고 2013노3640 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 살펴본다.

1. 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, ① 제1심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여는 유죄를, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점과 사기의 점에 대하여는 무죄를 각 선고한 사실, ② 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소장에 항소의 범위를 ‘전부’라고 기재한 사실, ③ 원심은 공소장 변경 절차에 따라 위 제1심 무죄 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 이를 유죄로 판단하고, 사기의 점에 대한 제1심의 무죄 판단은 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심에서 유죄로 선고된 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점을 포함한 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 원심으로서는 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 부분을 전부 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄에 대하여 하나의 형을 선고하였어야 한다[기록에 의하면, 원심 재판장이 제2회 공판기일에 공판검사로부터 ‘항소이유서에 기재한 양형부당 주장은 유죄 부분에 대한 양형부당 주장이 아니라 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지이다’라는 진술을 듣고, 공판검사와의 협의를 거쳐 항소이유를 ‘제1심의 무죄 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장’이라고 정리한 사실을 알 수 있으나, 항소취하의 경우 그 방식이 원칙적으로 서면이어야 하고, 예외적으로 법정에서 구술로 하더라도 이를 조서에 기재하여야 하므로( 형사소송법 제352조 ), 위와 같은 사정만을 가지고 검사가 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분에 관하여 항소를 취하하였다고 보기는 어렵다].

그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만을 파기하고 이에 대하여 별도의 형을 선고하였는바, 이는 항소심의 심판대상 및 항소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.