원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인에게는 편취의 범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 11.경 피해자 D에게 전화하여 “내가 전남 영광군 E에 건물을 짓고 있는데, 준공검사를 받으려면 수도공사 필증을 받아야 한다. 2,000만 원만 빌려주면 준공검사를 마치고 그 즉시 건물을 담보로 대출을 받아 한 달 가량 후에 틀림없이 변제하겠다”고 말하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 여러 개의 카드를 발급받아 돌려막기를 하여 신용불량 상태에 있었고, H에게 3억 원, I에게 8,000만 원, 광주은행에 1억 7,000여만 원, 국민은행에 7,000만 원 상당의 채무를 각 부담하고 있어, 이미 위 건물[전남 영광군 E 제가동호 철근콘크리트 구조 (철근)콘크리트 지붕 3층 제3종 근린생활시설이다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다]을 신축하더라도 피고인의 채무액이 건물가치를 초과하여, 이 사건 건물을 담보로 은행으로부터 금원을 차용하여 피해자에게 차용금을 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 12. 1.경 피고인의 처인 F 명의의 농협계좌로 2,000만 원을 송금받았다.

나. 원심의 판단 원심은 판시 증거에 기하여 편취의 범의를 인정하였다.

다. 당심의 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

1 위 공소사실에 기재된, 피고인의 H에 대한 채무는 2011. 1. 12. 발생한 것이고, 피고인의 I에 대한 채무는 2010. 12. 9....