피고인의 항소를 기각한다.

1. 피고인의 항소이유 요지

가. 사실오인 ① 피고인과 피해자 사이에는 ‘위탁관계’가 존재하지 않고, 횡령의 고의도 없었다.

② 횡령금액도 380만 원이 남아 있을 뿐이다.

나. 양형부당

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인의 점에 관하여 (1) 위탁관계의 유무 횡령죄에서 ‘재물의 보관’은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 위와 같은 위탁관계는 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다

(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도10669 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 피해자와 D이 공동으로 주식회사 E에 5,000만 원을 지급하고 체결했던 분양계약이 해지됨으로써 D의 위임을 받은 피고인이 위 E로부터 돌려받은 5,000만 원 중 피해자가 지급한 3,000만 원은 피해자에게 반환해야 할 돈임이 인정되므로(E의 대표이사 G 또한 계약해지로 인해 5,000만 원 전액을 정당하게 반환한 것임을 인정하였다), 위 3,000만 원에 관하여 피고인과 피해자 사이에는 ‘사무관리’에 따른 위탁관계가 있었다고 볼 것이다.

(2) 횡령금액 (가) 피고인은, 2009. 8. 29.자 및 2009. 9. 17.자 각 송금액 1,000만 원씩을 합한 2,000만 원 외에도 추가로 피해자에게 2011. 2. 15. 500만 원을, 2012. 5. 4. 120만 원을 각 송금하여 총 2,620만 원을 지급하였으므로, 횡령금액은 3,000만 원에서 위 금액을 뺀 380만 원(= 3,000만 원 - 2,620만 원)이라고 주장한다.

(나) 원심이 적법하게...