원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 원심은 피고인이 C의 사무를 처리하는 자라는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 공소사실에 의하더라도 피고인은 서울 마포구 D 지상 건물(원룸 20여개로 구성되어 있다)의 임대보증금 명목으로 각 원룸 임차인들로부터 지급받은 돈을 C을 위하여 관리하는 지위에 있는 것이 아니라, 위 돈을 피고인이 수령하여 공사대금 등에 충당한 후, 이를 정산하기로 C과 약정하여 위 돈은 피고인 소유의 돈이고, 위 정산의무는 피고인 자신의 임무라 할 것이므로(대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결), 피고인이 C의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다는 이유로 이 사건 업무상배임 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 위 대법원 판결은 동업관계가 종료된 이후의 정산의무에 관련된 것이어서 이 사건과 사안이 다른 점, 피고인과 피해자 C과의 약정 내용에 의하면 피고인은 각 원룸 임차인들로부터 월세를 받아 피해자 C에게 월 500만 원의 수익금을 지급해야 함에도 그 의무를 이행하지 않고 피고인의 다른 공사현장 대금지급 등의 용도로 사용하였으므로, 피고인은 피해자와의 동업관계의 계속을 전제로 한 의무를 이행하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 업무상배임 공소사실을 인정할 수 있음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 잘못이 있다.

2. 판단 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 종전 죄명에 선택적으로 “업무상횡령”을, 종전 적용법조에 선택적으로 “형법 제356조, 제355조 제1항”을 각 추가하고, 종전 공소사실에 선택적으로 아래와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을...